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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 20 (Enero, 2024): 129-141
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La traición de las imágenes y las palabras
Cálamo 20
Enero 2024
1969 entendían el contenido del artículo 17.2 conforme
al sentido corriente del término matrimonio: “Unión
de hombre y mujer, concertada mediante ciertos ritos
o formalidades legales”
14
. Esta era la concepción de la
época, y según el exjuez era aún mayoritaria en el año
2017. Así, esta interpretación de Vio Grossi claramente
hace uso de la teoría de los estados psicológicos de los
representantes de los Estados rmantes de la CADH en
1969.
De todos modos, con voto de mayoría, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos señaló: (i) que
establecer un trato diferente entre las parejas hetero-
sexuales y aquellas del mismo sexo no lograba superar
un test estricto de igualdad, (ii) que tal diferencia
derivaba en otros prejuicios como los vinculados con
los derechos patrimoniales que nacen de un vínculo
formal entre personas del mismo sexo, y (iii) que las
palabras matrimonio y familia han variado conforme
al paso de los tiempos en un sentido más amplio
(OC 24/17, párrafos 72-86). Esto da cuenta de que el
intencionalismo presenta dicultades cuando se inter-
preta el Derecho, pues es difícil detectar si los votantes
pensaban en lo mismo al sancionar una ley o, aunque
tuvieran intereses en tal norma, quizás esos intereses
no son iguales
15
. Con ello no se solucionan los pro-
blemas de incertidumbre ni de indeterminación que
puede generar una disposición jurídica
16
.
“Muchos legisladores no entienden las leyes que
votan y quienes las entienden se mueven tan a me-
nudo en función de sus propios motivos políticos
-complacer al electorado, a sus patrocinadores
económicos o a sus dirigentes partidarios- como
de cualquier principio o política que un abogado
puede atribuir a lo que sancionan” (Dworkin 2014).
14 Vio Grossi acudió al Diccionario de la Real Academia Española en su 20ª. edición, de 1984, vigente hasta 1992, para encontrar el signicado de la pa-
labra matrimonio. Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva n.º 24/17, 24 de noviembre de 2017. Voto individual del juez
Eduardo Vio Grossi, párrafos 85-86.
15 Una propuesta intencionalista de Marmor dice que los problemas de la intención pueden trabajarse del siguiente modo: acudiendo a las ideas de inten-
ción de grupo (cuántos miembros de un grupo comparten una determinada intención), intenciones compartidas (cuántos miembros de un grupo com-
parten una determinada intención + identicación del grupo como tal y la intención pertinente), intenciones adicionales (las intenciones entendidas
como aquello que el legislador pretende conseguir promulgando una norma) e intenciones de aplicación (los pensamientos o asunciones del legislador
a propósito del alcance de la aplicación de esa norma) (Marmor 1995). Entre las intenciones de aplicación y las adicionales habría una relación de me-
dio–n, en la que las de aplicación funcionan como medios para alcanzar un n (Ibid.).
16 Conviene hacer una distinción entre disposición y norma. Según Guastini, los enunciados interpretativos tienen, por ejemplo, la forma: S signica S’
donde (S) representaría una disposición y (S’) representa a la norma (Gustini 2015). La disposición es entonces un enunciado a interpretar y la norma
es el enunciado interpretado; por lo cual, en ciertos casos, una disposición S podría expresar la norma S’, T’ o Q’ (Ibid.)
17 Dworkin dice: “Esas prácticas sociales buscan la verdad. En cada caso cuando proponemos una interpretación de algo, enunciamos y se entiende que
enunciamos lo que tomamos como la verdad de un asunto” (2014, 63).
Por ejemplo, puede ser que uno de los Estados que
votó a favor del artículo 17.2 lo haya interpretado
conforme a la Biblia o al Corán, caso en el que cabe
preguntarse: ¿se debe obedecer aquella intención? La
respuesta es no, a menos que la convención de la épo-
ca así lo prevea. Entonces, aunque el intencionalismo
es un parámetro de interpretación, no es suciente
cuando se trata de lograr o reconstruir la mejor in-
terpretación posible en benecio de la pretensión de
justicia a la que aludí en una sección anterior.
La alternativa de suciencia interpretativa de Dworkin
para el arte y para el Derecho es el constructivismo, el
cual parte de dos premisas: el Derecho es un concepto
interpretativo (Dworkin 2019) y la interpretación es
valorativa
17
. No sólo eso; Dworkin armaba que la
justicia es una institución que interpretamos y que
la interpretación es interpretativa, como la moral es
moral, hasta el nal (Dworkin 2014, 167):
Las teorías generales de derecho, al igual que las
teorías legales de cortesía y de justicia, deben ser
abstractas porque su objetivo es interpretar el
objetivo principal y la estructura de la práctica
legal, y no una parte en particular o uno de sus
departamentos. Son interpretaciones construc-
tivas debido a su grado de abstracción: tratan de
mostrar la práctica legal en su mejor aspecto, para
lograr el equilibrio entre la práctica legal tal como
ellos la encuentran y la mejor justicación de di-
cha práctica. (Dworkin 2019, 74)
En ese sentido, y debido a que el Derecho para
Dworkin es una práctica social, éste planteó un méto-
do que consiste en encontrar no la intención de quien
escribió o promulgó la norma, sino en permitir que la