Cálamo 19
Julio 2023
Configuración de responsabilidad extracontractual del Estado por feminicidios en Colombia
CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR FEMINICIDIOS EN COLOMBIA
CONFIGURATION OF NON-CONTRACTUAL STATE LIABILITY FOR FEMICIDES IN COLOMBIA
CONFIGURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR FEMINICÍDIOS NA COLÔMBIA
Alexandra Viviana Consuegra Viloria* y Martha Luz Cuadro Herrera**
Recibido: 17/IV/2023
Aceptado: 07/VII/2023
La integridad personal y, de manera general, la vida de las mujeres en Colombia yace en un panorama desolador que se evidencia en el aumento exponencial de las cifras de feminicidio, muchos de los cuales estuvieron precedidos por denuncias de violencia basada en género (VBG) o vio- lencia intrafamiliar (VIF). Frente a lo anterior, resulta per- tinente preguntarse ¿cuál es la posición del Estado frente a estos casos?, ¿qué responsabilidad puede llegar a tener? En este escrito analizaremos, teórica y jurisprudencialmen- te, las obligaciones nacionales e internacionales a cargo del Estado ante tales denuncias y su posición de garante frente a las víctimas, determinando que el incumplimiento que conlleva la concreción de un feminicidio da lugar a la res- ponsabilidad estatal.
Women’s personal integrity and lives are in a bleak panorama in Colombia that is evidenced by the increase in the number of femicides, many of which were preceded by reports of gender-based violence (GBV) or intra- family violence (IFV). In this context, it is pertinent to ask what is the Colombian State doing in response to these complaints? Could the State be liable? Thus, this paper is a
theoretically and jurisprudentially analysis of the national and international obligations of the State in the face of such complaints and its guarantor position in regard to the victims, determining that the breach that entails in a femicide gives rise to State liability.
A integridade pessoal e de maneira geral a vida das mulheres na Colômbia, está em um panorama desolador que se evidencia com o aumento exponencial dos dados de feminicídio, muitos dos quais estiveram precedidos por denúncias de violência baseada em gênero (VBG) ou violência intrafamiliar (VIF). Diante do anterior, resta pertinente perguntar qual é a postura do Estado diante destes casos? Que responsabilidade pode chegar a ter? Neste escrito analisaremos teórica e jurisprudencialmente as obrigações nacionais e internacionais a cargo do Estado diante de tais denúncias e sua posição de garante ante as vítimas, determinando que a falta de cumprimento que leva a concreção de um feminicídio acarreta responsabilidade estatal.
* Alexandra Viviana Consuegra Viloria, abogada de la Universidad Externado de Colombia, es especialista en Derecho Contencioso Administrativo de la misma casa de estudios y en Políticas Públicas y Justicia de Género por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales – FLACSO. Actualmente está vinculada a la Rama Judicial de Colombia y al movimiento feminista del mismo país.
** Martha Luz Cuadro Herrera, abogada egresada de la Universidad de Cartagena, conciliadora en Derecho. Especialista en Derecho administrativo de la Pontificia Universidad Javeriana. Con estudios especializados en negociación, mediación y resolución pacífica de conflictos de la Universidad de Castilla La Mancha. Magíster en Derecho de la Universidad del Norte. Juez Ad-hoc de los Juzgados Administrativos del Circuito de Cartagena. Directora del Centro de conciliación y arbitraje de la Universidad del Norte.
Cómo citar este artículo: Consuegra Viloria, Alexandra Viviana y Martha Luz Cuadro Herrera. 2023. “Configuración de responsabilidad extracontractual del Estado por feminicidios en Colombia”. Revista de estudios jurídicos Cálamo, n.o 19: 126-142.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 19 (Julio, 2023): 126-142
ISSN Impreso 1390-8863 ISSN Digital 2737-6133
Alexandra Viviana Consuegra Viloria y Martha Luz Cuadro Herrera
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La normativa penal colombiana, antes del año
2015, concebía el homicidio de una mujer simplemen- te como una causal agravante de esa conducta penal. No obstante, tal tipificación resultaba escasa frente a la sanción de los homicidios de mujeres perpetrados en razón al hecho de ser mujer, por violencia basada en género o por discriminación: crímenes de lesa huma- nidad que ocurren de manera exponencial en este país latinoamericano.
Sin duda alguna, la violencia hacia las mujeres ha sido una constante histórica de alcance mundial; la cual, en países como Colombia, se ha visto recrudecida por contextos de violencia generalizada (el conflicto armado interno o conductas estatales violatorias de derechos humanos, desplegadas de manera sistemáti- ca). Tal afirmación ha sido incluso una conjetura que comparten autoridades judiciales de carácter tanto nacional como internacional, verbigracia lo hace la Corte Interamericana de Derecho Humanos (en adelante Corte IDH), cuando en el caso de Bedoya Lima y otros Vs. Colombia, señaló, citando a la Corte Constitucional colombiana: que la violencia des- plegada en el contexto del conflicto interno armado colombiano, afectó de manera diferencial y agravada a las mujeres, en atención a que exacerbó y profundizó la discriminación, exclusión y violencia de género ya preexistentes en el país (CIDH, 2021, párr. 45).
En ese contexto, y con una normalización absurda de este tipo de violencia, en el año 2012 ocurrió en Bogotá un crimen sin precedentes que marcaría el tránsito a un cambio normativo para reprender los homicidios en contra de las mujeres. Este crimen fue el de Rosa Elvira Cely1 que, además de implicar el homicidio
de una mujer, estuvo precedido de la violación a la libertad y a la integridad sexual de la víctima, en un contexto de indefensión y de agonía perpetrada por una persona conocida por ella.
A partir del repudio generado con la trágica muerte de Rosa Elvira Cely, el Congreso de la República promulgó la L1761/2015, mediante la cual se creó el tipo penal de feminicidio como delito autónomo, que penaliza con la privación de la libertad a aquellas personas que causaren la muerte a una mujer por su condición de ser mujer, identidad de género o por dis- criminación. Asimismo, contempla situaciones como por ejemplo: cuando subyace una relación familiar o de convivencia con la víctima, amistad, compañerismo o de trabajo entre víctima y victimario; se ejerce sobre el cuerpo y vida de la mujer actos que la instrumen- talizan, la oprimen o dominen sus decisiones vitales y su sexualidad; si el delito ocurre en provecho de una relación de poder expresado en la jerarquía personal, económica, sexual, militar, política o sociocultural o con la intención de generar humillación o terror a quien considere enemigo; cuando la víctima haya sido previamente privada de su libertad de locomoción sin importar el tiempo previo a la muerte, entre otras circunstancias (L1761/2015, artículo 1).
Esta normativa, en Colombia, se desarrolló en aten- ción a la atrocidad del exponencial número de casos presentados y que resultaron evidentes con la ocu- rrencia del feminicidio de Rosa Elvira Cely; y con la finalidad de, además, generar un nuevo paradigma en el derecho penal colombiano respecto a los homici- dios de mujeres, conseguir justicia material frente a la violencia en contra de ellas2. Frente a este contexto
1 “La muerte de Rosa Elvira Cely, un crimen abominable”, revista Semana, 1 de junio de 2012. Disponible en: https://www.semana.com/nacion/articulo/
la-muerte-rosa-elvira-cely-crimen- abominable/258867-3. Revisado el 17 de abril de 2023.
2 “Se trata de propiciar no solo un cambio de paradigma en el derecho penal colombiano frente a los derechos de la mujer, sino también la instituciona-
lización de acceso a un recurso judicial efectivo de protección y exigencia en la aplicación del principio de la ‘debida diligencia’ y el compromiso del
Gobierno colombiano y de sus instituciones jurídico políticas de garantizar el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias y que los crímenes
cometidos contra ellas, no encuentren como actualmente sucede, obstáculos que ofenden su dignidad humana, vulneran las garantías constitucionales al
debido proceso y en suma, dejan en la impunidad y en el silencio, crímenes que la comunidad internacional ha considerado como de Lesa Humanidad.
En el Estatuto Penal colombiano existe un vacío en la tipificación adecuada de esta conducta, en el análisis del contexto y la valoración justipreciada
de las pruebas, razón por la cual se oculta el feminicidio como una conducta punitiva que niega la violencia sistemática y persistente de que son objeto
las mujeres por el hecho de serlo, lo que compele al Sistema Penal y a sus operadores, a la necesidad de reconocer su gravedad por el continuum de
violencias que lo genera, para de esa forma contribuir al proceso de construcción de una genealogía de las mujeres en materia penal” (Congreso de la
República de Colombia. Exposición de motivos. Proyecto de ley 107 de 2013 Senado. Gaceta del Congreso. No. 773 del 26 de septiembre de 2013).
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Configuración de responsabilidad extracontractual del Estado por feminicidios en Colombia
de tipificación autónoma, el feminicidio se convierte así, en un canal de justicia directa y material para las mujeres, pero además en un deber legal del Estado colombiano en su prevención.
Sin perjuicio del avance normativo en materia penal, lo cierto es que su función simbólica y el efecto de prevención de generación del delito que en su mo- mento buscó la referida norma, no ha surtido efectos, puesto que, como se verá en adelante, los últimos años ha habido una escalada del número de casos y, por si fuera poco, el Estado, pese a conocer acerca de las diferentes denuncias, poco o nada ha podido hacer para evitarlo.
Así las cosas, es menester preguntarse: ¿es responsable extracontractualmente el Estado colombiano por los feminicidios que se materializaron y que previamente
fueron denunciados ante la autoridad competente? Este planteamiento ya ha sido abordado en diferentes escenarios por destacados autores respecto de otros Estados; no obstante, en esta oportunidad se analiza el caso del Estado colombiano bajo una mirada de responsabilidad extracontractual nacional e interna- cional del Estado y las figuras penales de la posición de garante en cabeza del mismo. Para ello, i) analizaremos el feminicidio como categoría jurídica y tipo penal; ii) plantearemos los elementos de la Responsabilidad extracontractual del Estado colombiano a la luz del orden jurídico interno; iii) estudiaremos casos de Responsabilidad del Estado colombiano por femini- cidios de mujeres denunciantes de VBG o VIF, y con ello conceptos como El deber de acción de protec- ción de la mujer y la Posición de garante del Estado; para finalmente presentar algunas conclusiones y recomendaciones.
Respecto de la categoría jurídica del feminicidio, doctrinalmente, encontramos a Diana Russell y Jane Caputi quienes en 1990 lo definieron así: “El asesinato de mujeres realizado por hombres motivado por odio, desprecio, placer o un sentido de propiedad de las mujeres” (en Russell 2006, 77). Dos años más tarde, la misma Rusell, junto a Jill Radford, profundizaban su concepto: “asesinato misógino de mujeres por hombres” (ibid.). Reviste igual importancia la defini- ción dada por Marcela Lagarde quien explica que el feminicidio:
Es el conjunto de delitos de lesa humanidad que contienen los crímenes, los secuestros y las desapariciones de niñas en un cuadro de colapso institucional. Se trata de una fractura del Estado de derecho que favorece la impunidad. Por eso el feminicidio es un crimen de Estado. Es preciso aclarar que hay feminicidio en condiciones de guerra y de paz. […] El feminicidio sucede cuan- do las condiciones históricas generan prácticas sociales agresivas y hostiles que atentan contra la integridad, el desarrollo, la salud, las libertades y la vida de las mujeres. […] En el feminicidio
concurren en tiempo y espacio, maltrato, abuso, vejaciones y daños continuos contra las mujeres realizados por conocidos y desconocidos, por violentos, violadores y asesinos individuales y grupales, ocasionales o profesionales, que conducen a la muerte cruel de algunas de las víctimas. (1992, 155-156)
Teniendo en cuenta lo anterior, cuando se utiliza el término feminicidio se habla de la conducta de “matar a una mujer por el hecho de ser mujer”. Se diferencia de un homicidio común por las situaciones que se pre- sentan antes, durante o después, y que tienen origen en la cultura de violencia y discriminación de género presente a lo largo de la historia de nuestra sociedad (la cual, ha servido como justificante para considerar a las mujeres como inferiores o subordinadas). En tal medida, nos ubicamos frente a un fenómeno social, con implicaciones claras en el orden jurídico, más allá de comportamientos aislados.
Otra de las diferencias que vale la pena resaltar es que, el feminicidio podría considerarse, un delito pluri victimizante; toda vez que con la comisión de este
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delito se vulneran múltiples bienes jurídicos: la vida, la dignidad humana y el derecho a una vida libre de violencia. El homicidio únicamente se protege el pri- mero de ellos.
Ahora bien, a efectos de determinar cuándo nos encontramos frente a un feminicidio, es necesario realizar un estudio estructural de todas las situacio- nes que rodearon la comisión del delito. Al respecto, la OACNUDH estableció un Modelo de Protocolo Latinoamericano de Investigación de las Muertes Violentas de Mujeres por Razones de Género (femici- dio/feminicidio) en el que concluye que:
deben ser considerados como femicidios las muertes violentas de mujeres que denotan una motivación especial o un contexto que se funda en una cultura de violencia y discriminación por razones de género.
Los factores que hacen diferente al delito de femicidio con el homicidio de un hombre, e incluso con el homicidio común de una mujer, destacan que, a través de la muerte violenta, se pretende refundar y perpetuar los patrones que culturalmente han sido asignados a lo que significa ser mujer: subordinación, debilidad, sentimientos, delicadeza, feminidad, etc. Esto significa que el agente femicida o sus actos reúne alguno o algunos de los patrones arraigados en ideas misóginas de superioridad del hombre, de discriminación contra la mujer y de desprecio contra ella y su vida. Tales elementos culturales y su sistema de creencias le hacen creer que tiene el poder suficiente para determinar la vida y el cuerpo de las mujeres, para castigarlas o sancio- narlas, y en última instancia para preservar los
órdenes sociales de inferioridad y opresión. Esos mismos elementos culturales permiten que el victimario se vea reforzado como hombre a tra- vés de la conducta realizada […]. (2014, 35-36)
En tal sentido, se deben tener en cuenta como caracte- rísticas del feminicidio las siguientes:
• Sujeto pasivo o víctima: Tiene una calidad espe- cial la cual es SER MUJER y se debe aclarar que se considerará como tal no solamente a la persona que haya nacido con las características genitales del sexo femenino sino también aquellas que tengan una identidad correspondiente a este género, es decir, que las mujeres transexuales o transgénero también serán consideradas víctimas de este delito.
• Sujeto activo o victimario: Podrá ser cualquier
persona, dado que no hay una calificación especial al mismo. Sin embargo, cobrará especial relevancia y será una circunstancia que determine la exis- tencia de un feminicidio cuando el victimario: a) Hace parte del círculo familiar, social o laboral de la víctima, especialmente cuando el perpetrador es su pareja o expareja; b) Haya ejercido violencia an- teriormente en contra de ella; c) Tuvo una relación de subordinación con la víctima.
• Conducta tipificada: Matar a una mujer por ser
mujer o por motivos de identidad de género3.
• Otros elementos característicos del delito: Se
considerará feminicidio el asesinato de una mujer cuando hubo además violencia desmedida; por ejemplo, mutilaciones o daños al cuerpo después de fallecida la víctima, desaparición del cuerpo o aban- dono, descuartizamiento o sevicia en la comisión del crimen, repetición de las heridas, utilización de varias armas o métodos para su ejecución, entre otras circunstancias. Se pueden verificar antece- dentes de cualquier tipo de violencia por parte del victimario hacía la mujer asesinada, así como las desigualdades por edad, clase, nivel socioeconómi- co, etc.; instrumentalización de la mujer; comisión concomitante de delitos sexuales en contra de la víctima ya sea acto sexual o acceso carnal violento.
A propósito de lo anterior, al revisar el escenario de los homicidios de las mujeres en Colombia, resulta relevante analizar las estadísticas de la valoración del riesgo de violencia mortal entregadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (en adelante IMLCF) durante el año 2021, en las que se evidencias que de ocho mil setecientos ochenta
3 Según la Corte IDH (2023), la identidad de género es la “vivencia interna e individual del género tal como cada persona la experimenta profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de técnicas médicas, quirúrgicas o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.
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y tres casos analizados, el 39.39%. Es decir, tres mil cuatrocientos sesenta casos, se encontraban en riesgo extremo. En riesgo moderado, el 24,43%, esto es, dos mil ciento cuarenta y seis casos. En riesgo grave, el
21,51%, lo que corresponde a mil ochocientos ochenta y nueve casos. Y en riesgo variable o bajo con 14,66%, es decir, mil doscientos ochenta y ocho casos. Lo anterior indica que para el año 2021, el 60,9%, o sea, cinco mil trescientos cuarenta y nueve casos, corres- pondiente a más de la mitad de las víctimas valoradas, se encontraron en un riesgo importante de sufrir le- siones graves o fatales a manos de su pareja o expareja (Echeverri 2021, 521).
Por otro lado, en relación con los números de ase- sinatos de mujeres en Colombia para la vigencia analizada, el IMLCF, de manera general, reportó novecientos noventa y un homicidios; de los cuales, en el 50% hubo situaciones de violencia intrafamiliar, y solo cincuenta y nueve casos fueron considerados feminicidios, representados en el 26,58% de esos casos (IMLCF 2021, 88). Lo anterior implica un desconocimiento por parte del IMLCF de una de las situaciones específicas que trae consigo la Ley Rosa Elvira Cely, esto es que, cuando al asesinato de una mujer tuvo como antecedentes situaciones de violen- cias o amenazas, independientemente de que hayan sido denunciadas o no (perpetradas por el victimario en contra de la mujer víctima), debe ser considerado feminicidio (L1761/2015). Por lo tanto, las cifras que se catalogaron por el Instituto como homicidios con VIF previa, debieron ser consideradas como femici- dios y hacer parte de dichas estadísticas.
De igual manera, reportó el IMLCF ciento cuarenta y cuatro homicidios de mujeres cuyo victimario fue la pareja o expareja, esto es el 30,84%; y por un familiar, treinta y un casos que representan el 6,64% (IMLCF
2021, 98). Cifras que, como lo anterior, deben ser con- sideradas como feminicidios ya que una de las causales para considerar la configuración de este tipo penal es que haya existido entre la víctima y el victimario una relación familiar, íntima o de convivencia, de amistad, de compañerismo o de trabajo (L1761/2015).
Ahora bien, la Fundación Feminicidios Colombia4 registró para la misma vigencia 2021, por lo menos doscientos setenta y siete feminicidios,5 de los cuales veintidós estuvieron precedidos por actos de VBG o VIF, situaciones que fueron denunciadas ante las autoridades competentes por parte de sus víctimas. Seguidamente, para el año 2022, se conocieron de, al menos, doscientos cincuenta y nueve feminicidios, de los cuales veintiocho contaban con denuncias previas por violencia. El hecho de que los casos anteriores ha- yan sido identificados como feminicidios precedidos de violencia denunciada, implica sin duda alguna la muestra de los impotentes esfuerzos que hayan o no podido realizar las entidades estatales para evitarlos, lo que a criterio de esta entidad representa a su vez otro tipo de violencia denominada Violencia Institucional. Al respecto, la Red Feminista Antimilitarista en su in- forme Paren la Guerra Contra las Mujeres señala que:
Muchas de las muertes de mujeres a manos de sus parejas o exparejas mediante la utilización de armas punzocortantes se producen en el lugar habitual de residencia de la víctima y tienen de- trás un historial de diferentes modos de violencia
–física, verbal, psicológica, económica, etc.–. Es muy frecuente encontrar en las mismas notas periodísticas que reportan el feminicidio, las de- nuncias que habían interpuesto las mujeres por diversos tipos de agresión, destacándose, entre ellos, la agresión física […] A pesar de las denun- cias, ellas viven la reincidencia de la violencia por parte del sujeto agresor, y aunque algunas de las mujeres cuentan con medidas de protección, ante la no respuesta efectiva de las autoridades, pierden su importancia, se convierten en un pa- pel o requisito superado, sin eficacia o represalia real contra el victimario […]. (2019, 44)
En tal sentido, podemos observar que, a pesar de la L1761/2015 que condena de forma específica el fe- minicidio, existe aún un incremento generalizado de estos casos, y como lo muestran las cifras, algunos de ellos se encuentran precedidos por denuncias de vio- lencias ante las autoridades competentes; es decir, el
4 Los datos aquí presentados están disponibles a petición de las personas interesadas en la Fundación Feminicidios Colombia. Se puede solicitar acceso a feminicidioscolombia@gmail.com.
5 Conforme a los criterios definidos por la Fundación para determinar la existencia de un feminicidio.
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Estado conoció del riesgo en la vida de las víctimas, y, aun así, no se logró evitar la comisión del feminicidio.
Hechos notorios se configuran a diario a través de los diferentes medios de comunicación, del país, pues ha- cen parte de las primicias noticiosas; múltiples casos de feminicidio en los que el Estado conoció del riesgo en la vida de las víctimas, y, aun así, no se logró evi- tar su concreción. A modo de ejemplo, encontramos tres víctimas de violencia intrafamiliar que fueron asesinadas en este semestre. El primero es el caso de Gina Paola Bocanegra, quien fue asesinada por su ex- pareja pese a que tenía denuncia activa por tentativa de feminicidio.6 También en marzo fue asesinada por su excompañero Maryori Muñoz Sánchez, quien ya lo había denunciado por haber recibido amenazas y agresiones cuando decidió terminar su relación7. En circunstancias similares fue asesinada Erika Aponte, quien el pasado mes de mayo denunció a su expare- ja por las constantes agresiones que recibía y quien tres días después fue víctima de feminicidio8. Ante esta realidad, algunas autoras como Natalia Soledad Aprile, han planteado la necesidad de llevar el enfoque de género a diversas instituciones jurídicas, dentro de las que está el derecho administrativo; en aras de
determinar el rol y responsabilidad que podría tener el Estado frente a la violencia de género, respaldando esta afirmación en las teorías de las “obligaciones po- sitivas” y el “deber de diligencia”, desarrolladas por la jurisprudencia internacional (Aprile 2020, 153).
Asimismo, justifica el enfoque de género la menciona- da autora, en la “necesidad de avanzar hacía cambios más profundos que implican la necesaria inclusión del enfoque de género en las instituciones y el quehacer del derecho administrativo” (Aprile 2020, 153). Plantea, de igual manera que, históricamente la violencia de género ha sido pensada como perteneciente a la es- fera privada de los individuos, como parte del pacto patriarcal del que también hace parte el Estado, por lo que contemplar la inclusión del enfoque de género en este tipo de figuras jurídicas, como la responsabilidad estatal, pone en jaque sus bases y “obliga a su revisión, para replantear la realidad, observarla con otro lente y reaccionar para modificarla” (ibid. 150). Por todo lo previo, resulta imperioso analizar el rol que le asiste al Estado Colombiano ante una denuncia por VBG o VIF de una mujer en riesgo extremo y más si se concretase el feminicidio (lo que podría configurar la responsabilidad extracontractual del Estado).
La responsabilidad extracontractual del Estado ha sido un asunto que, al igual que en la mayoría de Estados que han recibido la influencia francesa en el origen de su derecho administrativo, para el orden jurídico colombiano, ha encontrado su raíz y evolu- ción en la jurisprudencia, en atención a que ha sido la labor del juez contencioso administrativo la que ha
propiciado el desarrollo de principios reguladores. No obstante lo anterior, con la Constitución Política de
1991 se dispuso el fundamento principal, primario y directo, de la responsabilidad patrimonial contractual y extracontractual9 del Estado colombiano, el cual se traduce a la categoría de daño antijurídico.
6 Marisol Valdés. 5 de enero de 2023. “Presunto feminicida de joven en Medellín ya había sido denunciado por intento de homicidio”. Noticias Caracol.
Acceso el 13 de junio de 2023. https://noticias.caracoltv.com/antioquia/presunto-feminicida-de-joven-en-medellin-ya-habia-sido-denunciado-por-in-
tento-de-homicidio-rg10
7 “El sujeto que asesinó a su expareja con una extraña sustancia en un centro comercial al sur de Medellín ya había sido denunciado por maltrato”.
con-una-extrana-sustancia-en-un-centro-comercial-al-sur-de-medellin-ya-habia-sido-denunciado-por-maltrato/
8 “Érika Aponte, víctima de feminicidio, había denunciado violencia 3 días antes”. El Heraldo. 15 de mayo de 2023. Acceso el 13 de junio de 2023. https://
9 La responsabilidad contractual y extracontractual se diferencian entre sí por la fuente que origina el daño; así cuando el origen de éste se derive de la
existencia de una relación contractual nos estaremos refiriendo a la primera clasificación (L84/1973, Artículo 1602). Sin embargo, cuando la fuente sea
un hecho, acción u omisión de un agente estatal que generó daño a otro nos encontraremos ante la responsabilidad extracontractual (L84/1973, artículo
2341).
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El daño antijurídico, ha sido definido a través de mu- chos pronunciamientos jurisprudenciales tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado colombiano, último órgano que mediante Sentencia No. 17001-23-3-1000-1999-0909-01(22592), lo de- finió: “como la lesión a un derecho o bien jurídico o interés legítimo que los demandantes no están obligados a soportar”. Al ser el fundamento prima- rio, principal y directo de la responsabilidad, es el elemento de estudio inicial e indispensable para po- der constatar si se configura o no la responsabilidad extracontractual del Estado.
Una vez se constata la ocurrencia del daño antijurídico, se requiere endilgar tal daño antijurídico a una acción y/u omisión del Estado, para así conseguir la declara- toria de responsabilidad. Con esa finalidad, se acude a los títulos jurídicos de imputación que no son más que los argumentos jurídicos y fácticos que permiten atribuir dicha responsabilidad. Es así como podemos encontrar un título de carácter subjetivo denominado “falla en el servicio”, basado en la culpa o error del Estado; y otros títulos de imputación de carácter obje- tivo como por ejemplo: el riesgo excepcional y el daño especial, que no requieren de culpa o falla.
Lo anterior indica que, aun cuando el Estado actúe de manera ajustada a la norma, existen daños que deben ser reparados, pues son antijurídicos; es decir, que las víctimas no tienen el deber jurídico de soportar. Sin perjuicio de lo anterior, también es cierto que existen muchas sentencias proferidas por jueces de lo contencioso administrativo, en las cuales se declara la responsabilidad extracontractual del Estado por errores u omisiones que son la fuente principal de reiterados daños ocasionados por el Estado.
Además de la responsabilidad que pudiera tener el Estado en el orden jurídico interno, Colombia, al suscribir el Pacto de San José de Costa Rica, se compro- metió a respetar los derechos y libertades reconocidos en dicha convención, y a garantizar el libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a la jurisdic- ción de la Corte IDH, sin discriminación alguna. Así pues, el artículo segundo de la CADH, indica que si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 de dicha convención:
no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes debían adoptar, con arreglo a sus procedimien- tos constitucionales y a las disposiciones de esa Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efecti- vos tales derechos y libertades.
Por lo anterior, es posible que la Corte IDH, mediante su control de convencionalidad, pueda ejercer jurisdic- ción en los Estados que, como Colombia, han suscrito el pacto de San José, y con ello puedan ser declarados responsables internacionalmente por la violación de los derechos humanos dentro de sus territorios. Es decir, que el Estado colombiano puede responder no solo a nivel interno sino incluso ante Tribunales Internacionales, como lo es la Corte IDH. Así, de ma- nera reiterada, lo ha reconocido la CIDH, quien explica que los artículos 1.1. y 2 de la Convención configuran una norma especial para la determinación de la res- ponsabilidad internacional del Estado por violación a las normas (Sentencia, Caso Masacre de Mapiripán vs Colombia. 91). Por otro lado, ha determinado que esta responsabilidad no se deriva únicamente de acciones perpetradas por agentes estatales, sino también por las omisiones, sin que sea necesario que se pruebe la intencionalidad de los autores o su individualización, pues para este Tribunal “es suficiente la demostra- ción de que ha habido apoyo o tolerancia del poder público en la infracción de los derechos reconocidos en la Convención, u omisiones que hayan permitido la perpetración de esas violaciones” (Sentencia, Caso Masacre de Mapiripán vs Colombia, 92).
Lo anterior es así, en tanto las obligaciones adquiridas por los Estados Parte, no se circunscriben en no violar los derechos consagrados en la Convención, sino que también conlleva la realización de acciones positivas para asegurar su protección, tanto en las relaciones de sus agentes con los particulares como en las relaciones entre éstos últimos, incluso aquellas que se consideran como que escapan de la esfera pública (ibid.).
Sin embargo, es necesario tener claridad respecto de las normas que lo obligan en uno u otro escenario, y la forma en que su acción u omisión podría conllevar una responsabilidad.
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Habiendo planteado de manera general los postulados para la configuración de una eventual res- ponsabilidad extracontractual del Estado en el orden nacional (respecto de Colombia) y a nivel internacio- nal, frente a la protección de derechos humanos y de cara a la jurisdicción de la Corte IDH, es pertinente abordar la eventual responsabilidad extracontractual del Estado colombiano frente a feminicidios.
Obligación de protección de las mujeres víctimas de VBG o VIF
En Colombia, cuando una mujer es víctima de VBG o VIF, pueden accionar la ruta de atención ante dife- rentes autoridades, y cada una de ellas tiene diferentes obligaciones que deberá cumplir. En primer lugar, tenemos a las Comisarías de Familia, que de acuerdo con la L2126/2021, son dependencias o entidades de carácter administrativo e interdisciplinario del orden municipal o distrital, con funciones administrativas y jurisdiccionales, que conocerán de casos relacionados con la violencia intrafamiliar10, y tienen a su cargo la obligación de proteger a quienes denuncian este tipo de delitos. En aquellos municipios11 donde no cuen- tan con la presencia de un Comisario de Familia, el competente será el juez civil municipal o promiscuo municipal, de conformidad con el parágrafo del artí- culo 20 de la mencionada ley.
A propósito de las comisarías de familia, esta norma, en su artículo 12 numeral 1, dispone como obligación de dicha autoridad: “garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de quienes estén en riesgo o hayan sido víctimas” de este delito; así como la obligación de recibir las solicitudes de protección, las cuales podrán ser solicitadas por la propia víctima o sus familiares, o
cualquier otra entidad estatal que pueda tener conoci- miento del caso, especialmente de la Policía Nacional o la Fiscalía General de la Nación. En tal sentido, el de- ber de acción de la Comisaría de Familia se centra en proteger a quien es víctima de violencia intrafamiliar, a través de diferentes medidas que, conforme lo dispone el artículo 16 de la L2126/2021, deben ser oportunas e integrales frente a la amenaza o materialización del delito y tener en cuenta las particularidades de la víc- tima, especialmente en relación con situaciones que puedan ponerla en escenarios de vulnerabilidad.
Dentro de las medidas que dispone la norma se encuentran, de forma general, la orden para que el agresor cese en su violencia y, sin que sean exclusivas, la de desalojo del agresor de la vivienda que habita con la víctima y la orden de abstención de ingresar a cual- quier lugar donde se encuentre la víctima; entre otras (L2126/2022, art. 17). Es decir, son medidas encami- nadas a que cese la violencia y a su vez a que se proteja a la víctima en su derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad.
Dichas medidas, desde su regulación inicial, se han considerado de carácter urgente, teniendo en cuenta que tienen como objeto evitar nuevas afectaciones a las víctimas o sus familiares. En cuanto al término en que deben ser adoptadas, como antecedente nor- mativo encontramos la L294/1996 artículo 11, que establecía un término de cuatro horas. Sin embargo, desde su modificación en la L575/2000 artículo 1, se eliminó este plazo por la expresión “inmediatamente”.
De otro lado, la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con los decretos 4799/2011 y 1069/2015, pue- de conocer de las denuncias por VBG o VIF, teniendo
10 Se entiende como violencia intrafamiliar aquella que es cometida en contra de quien hace parte del núcleo familiar del victimario o que sin serlo sea cónyuge o compañero permanente, “aunque se hubieren separado o divorciado; padre o madre de familia, aun cuando no convivan en el mismo hogar, si el maltrato se dirige contra el otro progenitor; quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio, residencia o cualquier lugar en el que se realice la conducta; personas con las que se sostienen o hayan sostenido relaciones extramatrimoniales de carácter permanente que se caractericen por una clara e inequívoca vocación de estabilidad” (Código Penal, artículo 229; Ley
2126 de 2021, artículo 5).
11 “El municipio es la entidad territorial fundamental de la división político-administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa,
dentro de los límites que señalen la Constitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población
en su respectivo territorio” (Ley 134 de 1994, artículo 1).
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la obligación de diligenciar en primer lugar el Formato de Identificación del Riesgo – FIR, y una vez se iden- tifique riesgo grave o extremo, deberá solicitar al Juez de Control de Garantías (en adelante JCG) las medi- das de protección encaminadas a otorgar seguridad y garantizar los derechos a la vida e integridad de la víctima. Con posterioridad, remitirá el caso a las auto- ridades competentes en materia de VIF, si es del caso, para lo pertinente.
Como se observa de lo anterior, también tienen obliga- ciones a su cargo los JCG, a quienes se les solicita, por parte del Fiscal Delegado o la víctima, las medidas de protección ante el riesgo grave o extremo. Por lo tanto, la decisión de otorgarlas o no deberá estar sumamente motivada, especialmente en este último caso.
Finalmente, encontramos a la Policía Nacional, la que se encarga de recibir las denuncias y remitirlas a la autoridad competente, conforme a lo ya indicado. Además, podrá tener la obligación de ejecutar varias de las medidas de protección que sean ordenadas por quienes tienen el deber de emitirlas, según se ha visto. Sobre esta última, deben realizar las siguientes acciones:
(i) Elaborar un protocolo de riesgo que les permita analizar la situación particular de la víc- tima y establecer los mecanismos idóneos para dar cumplimiento a la medida. (ii) Elaborar un Registro Nacional donde se incluya información sobre las medidas de protección, los apoyos policivos y el acta entregada a las víctimas. Informará lo pertinente a la autoridad que im- partió la orden. (ICBF 2016, 3)
Es decir, su accionar, será circunscrito por la autori- dad encargada de otorgar la medida y, por lo tanto, no deberá intervenir en todos los casos, sino cuando así se le solicite, por considerase necesario para el cumpli- miento de estas.
En suma, una vez las autoridades competentes reciban denuncia por un delito de VBG o VIF, deberán iniciar con los protocolos de atención y protección de la víc- tima, resaltando que desde este momento adquieren el deber de protección y posición de garante, conforme a
lo que a continuación expondremos. Ahora bien, ¿qué pasa cuando esto no se cumple o se hace de forma indebida o inoportuna?
Del deber de acción y la posición de garante del
Estado frente a denuncias de VBG y VIF
en contra de las mujeres
Jurisprudencialmente existen diversos pronuncia- mientos, tanto a nivel nacional como internacional, que nos sirven de antecedentes para justificar la posi- bilidad de endilgar responsabilidad al Estado cuando ocurre un feminicidio de una mujer que denunció previamente ante las autoridades competentes VBG o VIF sin que se tomarán las medidas de protección y prevención.
De un lado, ubicamos la figura de la posición de garante. En el caso colombiano encontramos que en sentencia T- 772 de 2015 se previno a la Fiscalía General de la Nación, Comisarios de Familia, Jueces Civiles o promiscuos municipales y a los Jueces de Control de Garantía que reciben denuncias por violencia intrafamiliar o de género, respecto de la posición de garante que tienen frente a lesiones que pueda sufrir la víctima por la no adopción de las me- didas contempladas en la L1257/2008, artículos 17 y
18 (Sentencia T-772 de 2015, 77).
El anterior pronunciamiento resulta de un análisis sis- temático de las normas nacionales e internacionales que obligan al Estado en relación con la VBG y, par- ticularmente, el derecho a un recurso judicial efectivo como medio para asegurar la efectividad de todos los derechos; el cual conlleva la obligación de prevenir las prácticas degradantes en contra de la mujer, y proce- sar y sancionar a los responsables de dichos crímenes (Sentencia T-772 de 2015, 52).
De igual manera, señala dicha jurisprudencia que, una vez una persona ha sido víctima de un delito, inmediatamente adquiere el Estado la obligación de garantizar la no repetición del hecho y la consecuente revictimización; para ello es necesario la adopción de medidas concretas y oportunas, como las analizadas previamente en este escrito. Para lo previo, concluye el Alto Tribunal Constitucional, es necesario analizar
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el riesgo (mínimo u ordinario) y la amenaza (ordi- naria o extrema) a la que está expuesta la víctima, de enfrentarse a la repetición del delito; estudiando las condiciones de deseabilidad, accesibilidad, suscep- tibilidad, precipitación y resiliencia, obligación que incluye la posibilidad de solicitar las medidas de pro- tección a su vida e integridad y a que las mismas sean adoptadas de forma eficiente y oportuna (Sentencia T-772 de 201, 52-59).
En tal sentido, se ha concluido que, frente a la confi- guración de un delito de violencia de género en contra de la mujer, surge en cabeza del Estado el deber de evitar su repetición o la comisión de delitos mayores; lo cual conlleva a que adquiera una posición de garan- te que le obliga a determinar de forma inmediata el riesgo y amenaza a la que se enfrenta la víctima y a la disposición de las medidas que eviten la materializa- ción del mismo. Ahora bien, el Consejo de Estado de Colombia, en relación con la posición de garante ha indicado que esta:
halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley -en sentido material- atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuan- do se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida. (Sentencia caso 05001-23-31-
000-1991-00789-01(15567), 2007, 16)
En tal medida, explica este Tribunal, cuando se mate- rializa un daño entrará a responder el Estado si hay un incumplimiento, por acción u omisión, del deber de protección. Sin embargo, estableció en sentencia del 7 de septiembre de 2015, que además de lo anterior, es necesario concretar tres elementos que deben acom- pañar a la situación fáctica, a saber: i) los instrumentos de prevención utilizados; ii) la calidad de la respuesta y iii) la reacción del Estado ante tal conducta, de la mano de la aplicación del principio de proporciona- lidad, a fin de evitar un deber de diligencia ilimitada.
(Sentencia Caso 54001-23-31-000-1999-01081-02 (34158), 2015, 38-40).
En esta visión, el Consejo de Estado sienta la res- ponsabilidad del Estado en la posición de garante de manera autónoma. No obstante, en algunos casos, como lo fue en sentencia del 15 de febrero de 2018, ha indicado que la omisión de dicha posición es en sí misma una falla del servicio, que se observa cuando no se adoptan medidas de protección y cuidado sobre quienes las requieren por enfrentarse a amenazas de grupos al margen de la ley (Sentencia del caso 47001-
23-31-000-2002-01194-01, 2018, 13). Asimismo, en sentencia del 1 de abril de 2019, en desarrollo de la misma posición, señaló que era necesario acreditar: “i) la posición de garante; ii) el riesgo que enfrentaba la víctima y, iii) el conocimiento que tenían las autori- dades del mismo y la adopción o no de medidas para evitar su concreción” (Sentencia caso 47001-23- 31-
000-2004-01531-01, 2019, 13).
En todo caso, ambas posiciones comparten como fun- damento central el incumplimiento de las obligaciones de protección que ostenta el Estado. Este ha servido de base para endilgar responsabilidad al Estado frente a homicidios de personas de especial protección, como las víctimas del conflicto armado, líderes sindicales o personas amenazadas por grupos al margen de la ley, cuando pese a haber puesto en conocimiento del Estado su situación, no obtuvieron la protección nece- saria, o ésta fue insuficiente.
Se resalta que durante la escritura del presente dossier, el Consejo de Estado colombiano profirió una sen- tencia dentro de un caso contencioso de reparación directa en grado de consulta12 en la que condenó a la Fiscalía General de la Nación por no haber adoptado las medidas para la protección de una mujer denun- ciante de violencia intrafamiliar, quien fue asesinada por su agresor.
En esta providencia, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo encontró que la FGN cuando recibe una denuncia por violencia intrafamiliar adquiere no
12 Mecanismo de revisión para aquellas sentencias de primera instancia en las que se condena totalmente al Estado por sumas superiores a los trescientos salarios mínimos mensuales vigentes y no se presenta el recurso de apelación.
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solo obligaciones en relación con la investigación y acusación de los autores, sino que además adquiere deberes especiales dentro de los que se incluyen la implementación y la promoción de acciones que protejan la vida e integridad de las denunciantes (sentencia del caso 130012331000201000793-01 (55.717), 8-9). Señala la sentencia del Consejo de Estado que:
tanto los fiscales como los jueces están com- pelidos al estudio de las pruebas en el marco de estas circunstancias, especialmente cuando existan indicios de que la lesión a los derechos de las mujeres provenga de sus parejas o expa- rejas o se soporte en antecedentes de violencia intrafamiliar, entre las que se comprende tanto la violencia física como la sicológica […].
30. Para la Sala, la omisión referida se sitúa en la causa estructurante de la antijuridicidad del daño, representada en la muerte ocasionada a la señora Rosa Rubiela Reinel Minota, pues si bien su compañero permanente fue el autor material de la misma, tal omisión facilitó la comisión de este ilícito.
31. En ese sentido, si la Fiscalía hubiera so- licitado una medida de aseguramiento o de naturaleza policiva, o hubiera solicitado al juez de control de garantías haber ordenado incautar el arma de fuego o hubiera ordenado alguna otra medida cautelar, conducente y eficaz para salva- guardar la vida e integridad de la denunciante, razonablemente se hubiera evitado que el señor Manuel Ibarra Serano hubiera concretado las amenazas contra la vida de quien fue su compa-
ñera sentimental.
32. Así las cosas, se está en presencia de una falla del servicio imputable a la Fiscalía General de la Nación, ligada causalmente con la producción del daño, dado que el ente investigativo contaba con las herramientas necesarias para procurar la protección de la víctima, pero injustificadamen- te se abstuvo de hacerlo […].
Además:
Debe resaltarse que el conocimiento previo de la autoridad pública demandada sobre el riesgo por
violencia intrafamiliar y de género que afrontaba la denunciante está probado. Ante este conoci- miento, la Fiscalía no podía soslayar su deber de protección inmediata más aún cuando -por el relato de los hechos- se trataba de una ciuda- dana que por su condición económica, social y cultural se encontraba en manifiesta situación de vulnerabilidad y debilidad […]. (ibid., 11)
Adicionalmente, en un análisis comparado con otros países de la región sobre este asunto que nos ocupa, existen pocos pronunciamientos, de los cua- les se puede destacar el caso de la jurisprudencia Argentina; misma que en el año 2017, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, reconoció la responsabilidad extracontractual del Estado por la muerte de una mu- jer víctima de feminicidio, y quien previamente había denunciado su caso ante la autoridad competente. Encontró el Tribunal que, aunque se le había otorgado una medida de alejamiento y se ordenó acompaña- miento policivo para el retiro de sus pertenencias de la casa que compartía con su agresor, al momento en que se llegó a la vivienda se ignoró el riesgo en que se encontraba la mujer y no se cumplieron las obligacio- nes de protección, propiciando así el asesinato de ella y el posterior suicidio del feminicida (sentencia caso nro. 50.029/2011, 1-3).
Este proveído resumió los elementos que conforman la responsabilidad del Estado en la muerte de mujeres por feminicidio así:
existía una situación de riesgo real o inmediato que amenazaba los derechos de la Sra. S (y de sus hijas), la situación de riesgo amenazaba a una mujer, la Sra. S., por lo que existía un riesgo particularizado;
-el Estado conocía concretamente el riesgo o debía razonablemente conocerlo o preverlo, toda vez que surgía del Informe fue emitido por la OVD,
-finalmente, el Estado pudo razonablemente prevenir o evitar la materialización del riesgo, puesto que tenía a su disposición los medios para que la situación que se desencadenó, fuera evitada […].
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En este orden de ideas, se ha precisado que la omisión es causal cuando la acción esperada hubiere probablemente evitado el resultado; en otros términos, la relación causal se establece juzgando la incidencia que el acto debido, de ser realizado, hubiera tenido con respecto al resulta- do o a su evitación; se trata de una mera falta en el orden administrativo, donde la función estatal ha sido prestada deficientemente, dando ello lugar a situaciones “anormales” o “irregulares” […]. (sentencia caso nro. 50.029/2011, 24-25)
Ahora bien, como se indicó en el acápite anterior, el Estado no solo podrá responder en instancias internas, sino que, en caso de que estos mecanismos sean insufi- cientes, podrá acudir al escenario internacional ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Pero, además, se debe tener en cuenta que, tanto los tratados internacionales como la jurisprudencia internacional pueden utilizarse como fundamento para perseguir la responsabilidad interna del Estado, por lo que es im- portante conocer qué se ha definido al respecto sobre el tema en concreto.
En tal sentido, se tiene que el Estado colombiano tiene en su cabeza deberes y obligaciones adquiridas con la ratificación de la Convención de Belém Do Pará, es- pecialmente de acuerdo a su artículo 7 que establece, entre otros, el deber de “actuar con debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia en contra de la mujer” y que, conforme lo ha determinado la Corte IDH, se extiende incluso a evitar prácticas de violencias en contra de la mujer por parte de actores no estatales.
Al respecto, es pertinente traer a colación uno de los casos más emblemáticos conocidos por este Tribunal, el caso Campo Algodonero vs México; derivado de la desaparición y posterior muerte por asesinato de tres mujeres, hechos que se dieron durante una época de gran generalización de la violencia en Ciudad Juárez.
En dicha jurisprudencia, aunque la Corte no se refiere propiamente a feminicidios, se analiza la responsabi- lidad del Estado en relación con hechos de violencia en contra de la mujer, en los que no se conocía si habían sido cometidos por agentes del Estado o por
particulares. Sin embargo, en dicha oportunidad este Tribunal determinó que no basta únicamente con que el Estado se abstenga de violar los derechos humanos, sino que, además debe tomar en cuenta las condicio- nes de cada sujeto de derecho para definir medidas positivas de protección y preservación de la vida; y cuando no lo hace podrá ser objeto de reproche in- ternacional, esto es, la debida diligencia (sentencia del caso Algodonero vs México, 66).
En ese mismo sentido, abarca como deberes integrales del Estado frente a la violencia contra la mujer, contar con un adecuado marco jurídico de protección, con una aplicación efectiva del mismo y con políticas de prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias. Asimismo, los Estados deben adoptar medidas preventivas en casos especí- ficos en los que es evidente que determinadas mujeres y niñas pueden ser víctima de violencia. (sentencia del caso Algodonero vs México, 69)
Sobre las obligaciones que adquiere el Estado frente a víctimas que han denunciado amenazas o violencias en su contra, considera la Corte que es precisamente ese momento en el que se adquiere el deber de debida diligencia pues es cuando se tiene el conocimiento de la existencia de un riesgo real e inmediato y, por lo tanto, cuando deben adoptarse las medidas necesarias para evitar su concreción (ibid., 74).
En igual sentido, expresa esta Corte, existirá incum- plimiento en las obligaciones positivas que tiene a su cargo el Estado cuando haya un riesgo inminente para el derecho a la vida de una persona o grupo de personas. Las autoridades conozcan del riesgo, o de- bieron tener conocimiento y pese a ello no adoptó las medidas requeridas para prevenir o evitar ese riesgo, serán responsables de incumplimiento (sentencia del caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia, 179). Asimismo, ha resaltado la Corte IDH, la obligación de identificar y valorar el riesgo y la necesidad de las medidas de pro- tección corresponde al Estado, así como la obligación de brindar la información necesaria y oportuna sobre ello, o sobre las autoridades que deban cumplir con ello (ibid.).
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Configuración de responsabilidad extracontractual del Estado por feminicidios en Colombia
Sobre las obligaciones que adquiere el Estado frente a víctimas que han denunciado amenazas o violencias en su contra, también resulta importante tener en cuenta el caso Bedoya Lima y otra Vs Colombia ante la Corte IDH, quien en tal oportunidad condenó a este país, e indicó que en cuanto a la protección de las mujeres periodistas, es necesario que los Estados den aplicación al enfoque diferencial y de género al mo- mento de adoptar medidas de protección en su favor (sentencia del caso Bedoya Lima y Otra vs. Colombia,
2021, 38).
De igual manera, resaltó el Tribunal Internacional que, el deber de diligencia debe ser reforzado cuando se trata de casos de violencia de género contra muje- res, y va:
desde el inicio de una investigación de hechos violentos dirigidos contra ellas en el marco de su labor periodística y conlleva la obligación de identificar e investigar con la debida diligencia los riesgos especiales y diferenciados que enfren- tan las mujeres periodistas por su profesión y su género, así como los factores que aumentan la posibilidad de que sean víctimas de violencia, (sentencia del caso Bedoya Lima y Otra vs. Colombia, 2021, 51)
Resulta de importancia esta jurisprudencia porque declaró la responsabilidad del Estado Colombiano, derivada no sólo del incumplimiento de las normas de protección a los periodistas, sino también al deber de acción frente a la mujer como sujeto de especial de protección. Se resalta lo indicado en tal sentencia por la Corte:
el Estado era conocedor de la situación de ries- go real e inminente de que la señora Bedoya pudiera ser objeto de un ataque que pusiera en peligro su vida o integridad personal. Además, la Corte advierte que no consta que el Estado haya evaluado qué tipo de medidas serían adecuadas conforme a los riesgos específicos y las formas diferenciadas de violencia que enfrentaba la
señora Bedoya por su profesión y por su géne- ro, ni, mucho menos, que se haya concretado la implementación de medidas encaminadas a otorgarle una protección adecuada y efectiva, lo que supuso una violación del deber de garantía respecto del derecho a la integridad personal y libertad personal […]. (CIDH 2021, 40-41)
Sobre ello, se advierte que, aunque el caso analizado tiene un refuerzo desde la condición de periodista de la víctima, no es menos cierto que la Corte analiza tal circunstancia en relación con el enfoque de género por ser mujer.
Como se observa, ha señalado esta Corte IDH que a los Estados se les puede atribuir responsabilidad incluso por actos circunscritos a la esfera de los particulares, cuando se demuestra que ha incumplido, por acción u omisión de sus agentes, teniendo el deber de prote- ger los derechos humanos de las víctimas y con ello, colocándose en posición de garante en la situación es- pecífica. Adicionalmente, las medidas de prevención y protección deben tomarse siempre y cuando se haya configurado un riesgo cierto e inminente respecto de una o varias personas, así como a las condiciones de previsión y evitabilidad del riesgo (Abramovich 2013,
6-7).
Se advierte entonces que las mujeres han sido reco- nocidas tanto en el orden jurídico nacional como internacional, como sujetos de especial protección; situación que se deriva de la discriminación histórica a las que han sido sometidas y que hoy por hoy aún persiste. Aunado a esa categoría, adquieren una pro- tección reforzada cuando son víctimas de VIF o VBG y realizan la denuncia ante las autoridades competen- tes. Esto por cuanto al Estado no solo le está prohibido violar sus derechos humanos, los cuales además debe garantizar, incluyendo la protección frente al actuar de particulares, sino que se inviste de la posición de garante frente a estas mujeres víctimas; posición y obligación que de no cumplirse, configura de manera cabal la responsabilidad extracontractual nacional e internacional del Estado.
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De la anterior exposición, se pueden extraer varias conclusiones:
1. Pese a la existencia de la normatividad penal co- lombiana que regula el delito de feminicidio y las circunstancias que lo configuran, el IMLCF, dentro de las estadísticas de muertes violentas a mujeres para el año 2021, no catalogó como feminicidio a los casos en donde hubo VIF previa, hecho que sin duda alguna desdibuja la realidad de dicha cate- goría penal y desconoce el orden jurídico interno.
2. El Estado colombiano tiene posición de garante respecto de las víctimas de VBG y VIF (con la sentencia de la Corte Constitucional T-772/2015), a partir del análisis sistemático de las normas na- cionales e internacionales que obligan al Estado en relación con la VBG y, particularmente, el derecho a un recurso judicial efectivo como medio para asegurar la efectividad de todos los derechos.
3. Existen elementos normativos objetivos que permiten deducir la responsabilidad del Estado frente a feminicidios denunciados, en las siguien- tes circunstancias:
a) La autoridad competente no ha tomado las medidas requeridas frente al riesgo en el que se encontraba la mujer; o cuando
b) las medidas han sido insuficientes; o,
c) pese a que se profirieron medidas, éstas no fueron aplicadas.
4. Para efectos de lograr la exclusión de la respon- sabilidad se deberá aplicar un análisis reforzado sobre el deber de diligencia, el cual debe tener en cuenta un enfoque de género en el caso en concreto, que se deriva de la calidad de sujetos de especial protección que adquiere una mujer vícti- ma de violencia de género.
5. Para efectos de probar la responsabilidad estatal será necesario entonces demostrar:
a) Se concretó el feminicidio en contra de una víctima denunciante de VIF o VBG. Es decir, existe un daño antijurídico, correspondiente a la muerte por asesinato de una mujer que previamente había denunciado situaciones de VIF o VBG.
b) El Estado recibió previamente a la materia- lización del feminicidio, denuncia por VIF o VBG y, con base en las circunstancias fácticas, pudo conocer la existencia de una amenaza extrema a la vida e integridad de la víctima; es decir, era previsible que se pudiera concretar el feminicidio. Una vez cumplido lo anterior, el Estado asume la posición de garante y se refuerza el deber de diligencia.
c) El Estado pese a conocer lo anterior no tomó las medidas necesarias para evitar su con- creción, las mismas fueron insuficientes o no se aplicaron en debida forma; es decir, no cumplió con el deber de diligencia para repe- ler, evitar o atenuar el daño cometido por un particular ni de las obligaciones frente a las medidas de protección que le endilga el orde- namiento jurídico. En tal medida se concreta una falla en el servicio por incumplimiento de su posición de garante.
6. Adicionalmente, cuando el ordenamiento interno no garantiza el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de quienes persiguen la responsabilidad extracontractual del Estado por el feminicidio de una mujer denunciante de VBG o VIF, podrán acudir al SIDH y solicitar la declaratoria de responsabilidad internacional en dicha instancia.
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Configuración de responsabilidad extracontractual del Estado por feminicidios en Colombia
1. Se recomienda la creación de un observatorio estatal cuyo objetivo sea exclusivamente registrar, analizar y hacer seguimiento a los casos de femi- nicidio, lo que permitirá contar con un sistema de estadística de este delito y, con base en reportes realistas, tomar las medidas de política criminal que sean requeridas.
2. Se recomienda que las autoridades competentes realicen un análisis estricto del riesgo mortal al que se enfrenta una mujer que ha sido víctima de VBG o VIF y, de determinarse la existencia de una amenaza extrema o alta, adopten las medidas de protección requeridas para impedir la repetición del acto de violencia o la concreción de un feminicidio.
3. Se recomienda la vinculación de funcionarios y servidores que no solo tengan conocimiento
general de sus funciones y obligaciones, sino que estén capacitados para la debida aplicación del enfoque de género. De igual manera, no basta con que la autoridad profiera la medida respectiva, sino que debe realizar seguimiento constante de su efectiva aplicación y del cumpliendo con el ob- jetivo en concreto; de lo contrario, estaremos ante una protección de papel.
4. Se recomienda que, en casos que sean conocidos en un futuro por la jurisdicción contencioso-ad- ministrativa de Colombia, se dé aplicación al enfoque de género y se tenga en cuenta que las mujeres víctimas de VBG y VIF son sujetos de especial protección, por lo que las obligaciones y la posición del Estado se incrementa frente a ellas.
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