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ISSN: 2737-6133


Revista de Estudios Jurídicos

Número 18 / Enero 2023


DEL POSITIVISMO AL POSTPOSITIVISMO: FILOSOFÍA DEL DERECHO Y ARGUMENTACIÓN

CORRECCIÓN DE ESTILO

Christian Chasi, Mg. (español)


TRADUCCIÓN ESPAÑOL-PORTUGUÉS

Marcella da Fonte Carvalho, PhD.


TRADUCCIÓN ESPAÑOL-INGLÉS

Verónica Delgado


DISEÑO GRÁFICO E IMPRESIÓN

Jorge Navarrete V&M Gráficas Contacto: 3201 171


PERIODICIDAD

Semestral (enero y julio)


DEPÓSITO LEGAL

Para contribuciones, donaciones o canjes dirigirse a: Universidad de Las Américas, Facultad de Derecho - Sede UdlaPark Este, subsuelo 4 - Quito, Ecuador.


Teléfono +593 (2) 3981000


Envío de artículos, información y suscripción: calamo@udla.edu.ec


DERECHOS RESERVADOS


El contenido de los artículos es de exclusiva responsabilidad de los y las autoras. Los textos pueden reproducirse total

o parcialmente citando la fuente.


Esta obra está bajo licencia Creative Commons 4.0 reconocimiento sin obra derivada (CC BY-ND 4.0)


ISSN: 1390-8863

ISSN digital: 2737-6133


Arbitraje: Los artículos que conforman el número 18 de Cálamo, previo a su publicación, han sido evaluados bajo la modalidad de revisión por pares ciegos.


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En nuestro decimoctavo número presentamos con mucha satisfacción un dossier compuesto de siete artículos que en su conjunto pintan un sugestivo panorama del desarrollo actual de la Argumentación Jurídica en el mundo hispanohablante, especialmen- te en lo relativo a la discusión entre positivismo y postpositivismo.


Este Dossier fue coordinado por Sougand Hessamzadeh Villamagua, PhD(c) en Ciencias Sociales por la Universidad Pablo de Olavide, docente de la Universidad de las Américas y otras universida- des de la región, especialista en derechos humanos, derecho público, género y argumentación jurídica. Su propuesta consistió en analizar la concepción postpo- sitivista del Derecho y discutirla en relación al Estado constitucional, poniendo particular atención en la propuesta de la escuela alicantina.


Como introducción al Dossier, les invitamos a leer la presentación escrita por Hessamzadeh Villamagua, que desde su especialidad y con entusiasmo, resalta los apor- tes de los siete artículos. Introduce el tema analizado de manera clara y brinda las orientaciones necesarias para abordar el Dossier, tanto para el público conocedor de la materia como para los neófitos. Complementan estos artículos cinco reseñas de obras que constan entre las principales publicaciones de los dos últimos años sobre el tema central. Una de ellas es un libro coescrito por uno de los fundadores de la escuela alicantina, Manuel Atienza, junto con Juan Antonio García Amado: Debates iusfilosófi Sobre ponderación, positivis- mo jurídico y objetivismo moral. Se suman obras de Guillermo Lariguet y Daniel González Lagier, Aharon Barak, Bruno Celano y Neil MacCormick. Cerramos el Dossier con una entrevista al presidente de la Corte Constitucional del Ecuador, Alí Lozada, realizada por Sougand Hessamzadeh y Gustavo Silva Cajas: “El postpositivismo desde adentro”.

Por su parte, la sección Ensayo está compuesta por tres artículos. El primero, escrito por Jolurdimar dos Santos, doctorando en la Universidad de Buenos Aires –“Problemas en la implantación de tratados en derechos humanos internacionales”–, analiza cómo la implantación de tratados de derechos humanos internacionales genera dificultades y desafíos en la región. Su reflexión se focaliza en la violencia insti- tucional en Argentina. El segundo, “La idea de la ley y el estado constitucional”, escrito por Jorge Rendón Alarcón (doctor en Ciencias Sociales y profesor de la UAM-Iztapalapa, México), reflexiona sobre la autodeterminación y autonomía política de los seres humanos, la racionalidad y universalidad de la ley. Afirma que el autogobierno desde la idea de la ley lleva a reconocer la necesidad de principios generales que obliguen, universalmente, como justificación y fundamento del Estado de derecho del Estado consti- tucional moderno.


Por último, en el artículo titulado “Razonamiento pro- batorio y búsqueda de la verdad”, Paúl Pérez Vásquez, docente de la Universidad de las Américas, realiza un análisis de aspectos esenciales del razonamiento probatorio –como el compromiso por la búsqueda de la verdad–, del valor de la epistemología jurídica y de la admisibilidad probatoria. En palabras el autor: “Con esto se pretende acercar al lector a las bases epistemológicas del razonamiento probatorio y su trascendencia en la decisión judicial sobre los hechos”.


Tenemos la seguridad de aportar con este nuevo número a importantes debates contemporáneos, espe- cialmente alrededor de la Argumentación Jurídica y la Filosofía del Derecho. Por lo que esperamos que su lectura resulte constructiva y contribuya a las reflexio- nes y debates de nuestro público lector. Finalmente, y como siempre, les invitamos a colaborar con Cálamo en sus futuros números.

Alvaro Galindo

Decano de la Facultad de Derecho


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Dossier

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Entrevista con Alí Lozada Prado 176

Gustavo Silva Cajas y Sougand Hessamzadeh Villamagua



DOSSIER‌



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PRESENTACIÓN‌‌

DEL POSITIVISMO AL POSTPOSITIVISMO: FILOSOFÍA DEL DERECHO Y ARGUMENTACIÓN


PRESENTATION

FROM POSITIVISM TO POSTPOSITIVISM: PHILOSOPHY OF LAW AND ARGUMENTATION


APRESENTAÇÃO

DO POSITIVISMO AO PÓS-POSITIVISMO: FILOSOFIA DO DIREITO E ARGUMENTAÇÃO


Sougand Hessamzadeh Villamagua*


El título de este número probablemente no es del todo justo o, al menos, ecuánime; porque parece que de fondo existe una insinuación relacionada con la superación (para mejor) de algo que puede ser obso- leto, inservible o caduco, pero esa no es la intensión. En realidad, lo que se trata de expresar es la exaltación del tránsito hacia un refinamiento de una teoría general del Derecho, que no ha prescindido del todo de una iusfi osofía en particular: el positivismo jurídico. En esto seguimos a Juan Ruiz Manero cuando manifiesta su inconformidad con el prefijo post, pero deja claro que es insuficiente para afrontar los retos actuales del Derecho.


Por su parte, Atienza y Aguiló Regla sí suelen utilizar la palabra superación1, pero, sin entrar en mayores deta- lles, debe tenerse en cuenta su preocupación (no solo de ellos, sino también de autores como Alexy) por la estabilidad del Derecho a partir del respeto a la ley y la deferencia ante el legislador siempre que exista algún tipo de prioridad2 en favor del componente valorati- vo de los principios y el razonamiento jurídico que

demanda el principialismo. Ello claramente muestra consideraciones muy respetuosas por el positivismo.


En ese sentido, merece la pena empezar esta presen- tación resaltando la (in)calculable importancia del positivismo jurídico en los Estados de corte moder- no que se precian de ser democráticos y de aquellos primeros atisbos de estado de derecho. Sin dudas, cuando hablamos de positivismo, podemos pensar en un avance civilizatorio en términos históricos, jurídicos e incluso políticos, pero con el tiempo, los sistemas de pensamiento pueden tambalear. En el caso del positivismo, ese momento llegó tras la Segunda Guerra Mundial y la “‘constitucionalización’ de nues- tros Derechos” (Atienza 2013, 29). Así, el paradigma dominante del Derecho (hasta antes de la guerra) entró en crisis (Aguiló Regla 2008, 15-16).


Con relación a lo anterior, aparte de las evidentes con- secuencias de la Segunda Guerra Mundial en la teoría del Derecho, también es necesario notar que al hablar de crisis del positivismo (sigo aquí a Ángeles Ródenas)


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* Doctoranda en Ciencias Sociales por la Universidad Pablo de Olavide, España; Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante, Es- paña, y Máster en Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo por la Universidad Pablo de Olavide. Es profesora de Argumentación Jurídica en la Universidad de las Américas y autora de varios textos sobre sociología jurídica, género y argumentación jurídica. Coordinó el presente Dossier.

ORCID: 0000-0002-3186-240X. Correo electrónico: seyedeh.hessamzadeh@udla.edu.ec

Cómo citar este texto: Hessamzadeh Villamagua, Sougand. 2023. “Presentación. Del positivismo al postpositivismo: Filosofía del Derecho y argumentación”. Revista de estudios jurídicos Cálamo, n.°18: 8-12.

  1. Josep Aguiló Regla se refiere al positivismo y al postpositivismo como paradigmas, por lo que hago mío el uso de este término en este texto (Aguiló Regla 2008).

  2. Atienza, Ruiz Manero y Aguiló explican que esa “prioridad del componente valorativo de ninguna manera puede significar la ignorancia o minusvalo- ración del otro componente, el autoritativo o institucional” (Atienza, Ruiz Manero y Aguiló Regla 2007, 17).



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nos referimos a un momento identificable3 entre dos de las grandes mentes de la Filosofía del Derecho del siglo XX: Ronald Dworkin y H.L.A. Hart, y la crítica que el primero le hiciera al segundo en Taking Rights Seriously (Dworkin 1977) por lo planteado en The Concept of Law (Hart 1994 (1961)).


En aquella disputa intelectual, Dworkin atacó la tesis fuerte del positivismo que “afirma que la identifica- ción del Derecho es independiente de su contenido” (Ródenas 2003, 420) y se caracteriza por destacar el aspecto del Derecho como fenómeno autoritativo por medio de reglas que encuentran su fundamento en hechos sociales4. Dworkin planteó que una de las consecuencias de sostener la tesis positivista radica en desconocer la presencia de los principios5 en el Derecho y su inclusión como estándares valorativos, lo que deviene en insuficiente “para dar cuenta y ope- rar dentro de la nueva realidad del Derecho del Estado constitucional” (Atienza y Ruiz Manero 2007, 25):


El argumento básico de Dworkin (del “primer Dworkin”, el de Los derechos en serio) contra el positivismo jurídico hartiano, como se sabe, viene a decir lo siguiente: el Derecho no está constituido únicamente por reglas, sino también –y de manera destacada– por principios; estos últimos (o, al menos, algunos de ellos) no pertenecen al Derecho por razones de pedigrí (porque puedan hacerse derivar de una regla de reconocimiento al estilo hartiano), sino por razones morales, con lo que no cabe sostener la tesis de que exista una nítida distinción entre el Derecho y la moral. Mientras que lo que sostiene “el segundo Dworkin” (el de Law’s Empire) es que el Derecho no consiste pro- piamente o exclusivamente en normas, sino que es una

actividad, una práctica interpretativa en la que juegan un papel determinante los fines y valores que definen la misma; la teoría del Derecho no ha de tener un ca- rácter descriptivo, sino normativo: no importa tanto la descripción de una realidad ya dada, existente fuera de nosotros, como la participación en esa práctica de cara a conformarla de manera que se logre una realización máxima de los valores y fines que dan sentido a las nor- mas y que tienen primacía sobre ellas. (Atienza y Ruiz Manero 2007, 13-14)


Esta crítica de Dworkin a Hart en la que se expone la existencia de una tensión interna en el Derecho entre el elemento autoritativo o institucional y el sustantivo o valorativo, tiene sus consecuencias; entre ellas, las pragmáticas:


En la pugna entre concepciones constitucionales y que se expresa, si la vemos desde el prisma de la diversidad de normas regulativas, en el contraste entre reglas y principios y, si atendemos a la perspectiva de la diver- sidad de razonamientos jurídicos justificativos, en el contraste entre subsunción y ponderación. (Atienza, Ruiz Manero y Aguiló Regla 2007, 17)


No estamos frente a una simplista distinción entre un paradigma que opera a partir de un sistema compuesto por reglas (positivismo) y otro compuesto por reglas y principios (constitucionalismo, postpositivismo o principialismo), sino que se trata de una diferenciación más detallada que gira entorno a algunas cuestiones de relevancia6. Es decir, estamos frente a un paradig- ma iusfilosófico que propone alternativas racionales para enfrentar los retos del constitucionalismo, y una de las más notables tiene relación con poner el acento



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  1. Ángeles Ródenas señala que “Los orígenes de la crisis de la versión fuerte del positivismo jurídico podríamos remontarlos a la célebre crítica que Dworkin hiciera a Hart” (Ródenas 2003, 420).

  2. Nos referimos a la tesis de las fuentes sociales.

  3. Sobre los principios, Ángeles Ródenas explica que “Estas pautas, a diferencia de las reglas, no tienen su origen en ningún hecho social (su validez no depende de su pedigree); los principios no son jurídicamente válidos en razón de su fuente, sino por razón de su contenido” (Ródenas 2003, 418).

  4. Josep Aguiló Regla presenta un decálogo que explica las diferencias esenciales entre el positivismo y el postpositivismo: 1. Del modelo de las reglas (positivismo) al modelo de los principios y las reglas (postpositivismo); 2. Del modelo de las relaciones lógicas entre normas (positivismo) al modelo de las relaciones lógicas y las relaciones de justificación (postpositivismo); 3. De la correlatividad entre derechos y deberes (positivismo) a la prioridad justificativa de los derechos (postpositivismo); 4. Del modelo de la subsunción (positivismo) al modelo de la subsunción y de la ponderación (postpo- sitivismo); 5. Del modelo de la oposición fuerte entre “crear” y “aplicar” normas (positivismo) al modelo de la continuidad práctica de las diferentes operaciones normativas (postpositivismo); 6. De los juicios formales de validez de las normas (positivismo) a la distinción entre validez formal y validez material de las normas (postpositivismo); 7. De la distinción “casos regulados / casos no regulados” (positivismo) a la distinción “casos fáciles / casos difíciles” (postpositivismo); 8. De la separación tajante entre el lenguaje del Derecho (positivismo) y el lenguaje sobre el Derecho a un discurso recons- tructivo del Derecho mismo (postpositivismo); 9. De la distinción tajante entre estática y dinámica jurídicas (positivismo) a la concepción del Derecho como práctica (postpositivismo); y, 10. De “enseñar Derecho es transmitir normas (contenidos)” (positivismo) a “enseñar Derecho es desarrollar ciertas habilidades” (postpositivismo) (Aguiló Regla 2008, 16-27).


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en una “concepción del Derecho como una práctica argumentativa” (Atienza 2007, 128):


El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica (que la requerida por el Estado legislativo de Derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucio- nal (la culminación del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la ra- zón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de los órganos públicos. (Atienza, 2007, 128-129)


Y en esto han trabajado incansablemente Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero, Josep Aguiló Regla y toda la Escuela de Alicante de Filosofía del Derecho (Buzón y Garza Onofre 2022), al plantear una nueva concep- ción del Derecho que resuelve la tensión interna a la que se ha hecho alusión en líneas anteriores y se adapta al Estado constitucional a través de una argumentación jurídica que tiene (necesariamente) un componente moral y político, sin desconocer que “la unidad de la razón práctica no supone la confusión entre el Derecho, la moral y la política” (Atienza 2013, 14).


Es por lo expuesto que la motivación para coordinar este Dossier consistió en acercarnos a la Filosofía del Derecho y a la argumentación jurídica que viene tra- bajando la Escuela de Alicante desde lo que llaman “el mundo latino”, con las consideraciones propias de nuestros países en la construcción de una teoría del Derecho para nosotros, y rendir un pequeño home- naje a los treinta años de argumentación jurídica en la Universidad de Alicante, a Manuel Atienza y a todo el grupo de profesores/as que allí trabajan, compro- metidamente, por hacer que el Derecho sirva como una herramienta de transformación en beneficio de la justicia y la igualdad.


Con esta breve antesala (nociones muy básicas) sobre el paso del positivismo al postpositivismo, este nú- mero es inaugurado Rafael Buzón y Juan Jesús Garza Onofre con un artículo que, por una parte, presenta una historiografía de la construcción de la Escuela de

Alicante de Filosofía del Derecho y su contexto social, político y jurídico y, por otra, una reflexión sobre el pensamiento alicantino a través de la teoría que ahí se desarrolla junto a su modelo educativo, la misma que ha dado resultados muy positivos en los fines sociales y democráticos que inspiran a las y los profesores de la mencionada escuela.


Como muestra del éxito del modelo educativo, en el segundo artículo se hace presente la rigurosidad y cali- dad académica de una de las más prolíficas estudiantes de la Escuela de Alicante: Catherine Ricaurte, quien en su texto analiza el alcance de la garantía de la motiva- ción y las pautas que impuso la Corte Constitucional del Ecuador en la sentencia n.o 1158-17-EP/21. Entre otras cosas, el texto explica el diseño de tales pautas y cómo entenderlas a nivel teórico y práctico. Se trata de un texto indispensable que servirá como guía para mo- tivar suficientemente y detectar malas motivaciones.


Érika Rigotti Furtado es la autora del tercer artículo del Dossier, en el que analiza cómo el método del Derecho Natural, descrito por Michel Villey, contri- buye al redescubrimiento del Derecho en el contexto del postpositivismo. Rigotti hace hincapié en lo que concierne a la comprensión de los derechos funda- mentales y a una revisión de la teoría de la justicia aristotélica, y concluye, en términos generales, que el Derecho se extrae de la justicia y no al revés.


El cuarto artículo, de David Mercado y Luis Bermeo, analiza el carácter paradójico de los derechos fun- damentales y las dificultades argumentativas de la aplicación del Derecho a la igualdad en Colombia, para después hacer una crítica al intento de objetiva- ción del Derecho a partir de los tests de ponderación de Robert Alexy, e intenta conectar tales críticas con la revisión de dos casos análogos relacionados con los derechos laborales de dos guardias de un hospital público en el norte de Colombia. Es un texto que se muestra indiferente de algunas tesis del postpositi- vismo; sin embargo, vale decir que el caso analizado vendría a ser un “caso fácil” cuya resolución no mues- tra una deficiencia lógica ni incoherencia causada por el postpositivismo, sino una incoherencia pragmática de los jueces al tratar la prueba de distinta manera, sin respetar las reglas de valoración de la pureba.


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En el quinto artículo, Iván Ávalos hace una reflexión sobre la objetividad en la ponderación y otros mé- todos argumentativos, señalando que el ideal de un método de argumentación debería recoger la rigidez de la subsunsión y la flexibilidad de la ponderación. Sin perjuicio de aquello, cabe anotar que, para bien de la argumentación jurídica, esa recomendación que formula el autor ya ha sido elaborada minuciosamente por la Escuela de Alicante en general y por Manuel Atienza en particular, varios años atrás.


David Güette es el autor del sexto artículo, en el que analiza la corrupción como forma de evaluación ne- gativa. Tras una exposición de argumentos, el autor busca mostrar el ideal de la buena decisión como una forma de otorgar al evaluador parámetros para deter- minar si una decisión es corrupta o no, pues afirma que decir que todos los jueces son corruptos es un rotundo error.


El último artículo del Dossier es de Jaime Rosero, quien explora la relación entre la Filosofía del Derecho y la actividad del jurista práctico, apuntando hacia la transformación social como objetivo de lo que llama una nueva corriente del Derecho. En el texto, denuncia el poco valor que la Filosofía del Derecho tiene para los juristas prácticos y señala cinco motivos que explican dicho alejamiento: (i) la estructura de los textos de Filosofía del Derecho son poco entendi- bles, (ii) la suplencia de la Filosofía del Derecho con cuestiones accesorias como manuales de litigación y formatos de demandas, u otras, (iii) una enseñanza formalista del Derecho, (iv) ideas especulativas sobre

el conocimiento iusfilosófico, y (v) y la no conciencia del uso práctico de la Filosofía del Derecho.


De otra mano, el Dossier es complementado por cinco reseñas de obras relevantes dentro del campo de la Filosofía del Derecho, a saber: Debates iusfilosóficos. Sobre ponderación, positivismo jurídico y objetivis- mo moral, de Manuel Atienza y Juan Antonio García Amado, reseñado por Julia Castro Sánchez; Filosofía. Una introducción para juristas, de Guillermo Lariguet y Daniel González Lagier, reseñado por Carlos Toledo Jiménez; Discricionalidad judicia, de Aharon Barak, reseñado por María del Carmen Martínez; El gobier- no de las leyes, de Bruno Celano, reseñado por Ignacio Díaz; y, La razón práctica en el Derecho y la moral, de Neil MacCormick, reseñado por Marta Villanueva Prendes.


Finalmente, el número se cierra con una entrevista realizada junto con Gustavo Silva a Alí Lozada Prado, presidente de la Corte Constitucional del Ecuador y discípulo de la Escuela de Alicante de Fisolofía del Derecho. El diálogo se divide en dos partes: una biográfi a y otra que contempla su pensamiento iusfilosófico. La primera permite acercarse al entre- vistado de forma íntima para conocer su contexto personal y así comprender cómo ciertas experiencias han influido en su forma de ver el mundo y pensar el Derecho. La segunda ilustra su visión sobre el postpositivismo, su reciente producción científi a y su rol como juez constitucional. Bien podríamos afi mar que esta entrevista nos muestra el postpositi- vismo desde adentro.


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BIBLIOGRAFÍA


Aguiló Regla, Josep. 2008. Sobre Derecho y Argumentación. Palma de Mallorca: Lleonard Muntaner Editor.


Atienza, Manuel. 2013. Curso de Argumentación Jurídica. Madrid: Trotta.


Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. 2007. “Dejemos atrás el positivismo jurídico”. Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, n.º 27: 7-28.


Atienza, Manuel; Ruiz Manero, Juan y Josep Aguiló Regla. 2007. Fragmentos para una teoría de la Constitución. Madrid: iustel.


Atienza, Manuel. 2007. Argumentación y Consti- tución. En Fragmentos para una teoría de la Constitución, de Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero y Josep Aguiló Regla, 113-181. Madrid: iustel.


Dworkin, Ronald. 1977. Taking Rights Seriously.

Londres: Gerald Duckworth.


Hart, H.L.A. 1994 (1961). The Concept of Law (2ª edición). Nueva York: Oxford University Press.


Ródenas, Ángeles. 2003. “¿Qué queda del positivismo jurídico?”. Doxa. Cuadernos de Filosofía de Derecho, n.º 26: 417-448.


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LA ESCUELA DE ALICANTE DE FILOSOFÍA DEL DERECHO‌‌

Breve historia de un modelo universitario*


THE ALICANTE SCHOOL OF PHILOSOPHY OF LAW

A Brief History of a University Model


A ESCOLA DE ALICANTE DE FILOSOFIA DO DIREITO

Breve história de um modelo universitário


Rafael Buzón** y Juan Jesús Garza Onofre***


Recibido: 24/X/2022 Aceptado: 21/XII/2022



Resumen

Este trabajo presenta un recorrido detallado de la historia de la Escuela de Alicante de Filosofía del Derecho y sus hitos fundamentales: (i) cómo se formó la Escuela;

(ii) la revista Doxa; (iii) los seminarios de los jueves; (iv) la teoría y Filosofía del Derecho; y (v) la enseñanza del Derecho en y desde Alicante hacia el mundo latino. En ese sentido, los lectores encontrarán una investigación de corte historiográfico basado en la revisión de registros documentales (tales como entrevistas publicadas en revistas académicas, blogs, textos periodísticos, reseñas y memorias de eventos académicos, artículos científicos y libros de filosofía y teoría del Derecho) que han sido analizados y sistematizados para tratar el objeto de estudio: la Escuela de Alicante de Filosofía del Derecho y su modelo universitario.

Palabras clave: Postpositivismo; Argumentación; Enseñanza; Manuel Atienza; Derechos


Abstract

This paper presents a detailed overview of the history of the Alicante School of Philosophy of Law and its main


milestones: (i) how the School was founded; (ii) the Doxa journal; (iii) the Thursday seminars; (iv) the theory and philosophy of law; and (v) teaching law in and from Alicante to the Latin world. Readers will find historiographical research based on a review of documentary records (such as interviews published in academic journals, blogs, journalistic texts, reviews and memoirs of academic events, scientific articles, and books on philosophy and theory of law) that have been analyzed and systematized to address the object of study: the Alicante School of Philosophy of Law and its university model.

Keywords: Postpositivism; Argumentation; Teaching; Manueal Atienza; Rights


Resumo

Este trabalho apresenta um tour detalhado da história da Escola de Alicante de filosofia do direito e suas conquistas fundamentais: (i) como se formou a Escola; (ii) a revista Doxa; (iii) os seminários das quintas-feiras; (iv) a teoria e filosofia do Direito y (v) o ensino do Direito em



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* El presente artículo es una versión reelaborada y resumida del estudio introductorio del libro: Buzón, Rafael y Garza Onofre, Juan Jesús. 2022. La Escuela de Alicante de Filosofía del Derecho. Ciudad de México: Tirant lo Blanch. Agradecemos a Gustavo Silva Cajas por sus comentarios y observaciones en la elaboración de esta versión.

** Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante, España. https://orcid.org/0000-0001-7795-6690.

Correo electrónico: rbuzonibanez@gmail.com

*** Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México (IIJ-UNAM). https://orcid.org/0000-0002-3011-1014.

Correo electrónico: garza.onofre@unam.mx

Cómo citar este artículo: Buzón, Rafael y Juan Jesús Garza Onofre. 2023. “La Escuela de Alicante de Filosofía del Derecho. Breve historia de un modelo universitario”. Revista de estudios jurídicos Cálamo, n.° 18: 13-30.


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e desde Alicante para o mundo latino. Nesse sentido, os leitores encontraram uma pesquisa de eixe historiográfico baseado na revisão de registos documentais (tais como entrevistas publicadas em revistas acadêmicas, blogs, textos jornalísticos, resenhas e memórias de eventos acadêmicos, artigos científicos e livros de filosofia e teoria do direito que

foram analisados e sistematizados para tratar o objeto do estudo: a Escola de Alicante de filosofia do direito e seu modelo universitário.

Palavras-chave: Pós-positivismo; Argumentação; Ensino Manuel Atienza; Direitos

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INTRODUCCIÓN: LA ANTESALA DE UNA ESCUELA


En un momento histórico en el que la universidad española pasa por momentos difíciles, creemos perti- nente señalar a un grupo de académicos que ha podido mantener un compromiso honesto con la sociedad, adaptándose al mundo contemporáneo sin claudicar ante él, teorizando los males y sus posibles soluciones, siempre en garantía de los derechos, amparados en un proyecto político claro: la transformación social por medio del Derecho.


Si hoy en día las ideas del grupo iniciado por los pro- fesores Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero y Josep Aguiló Regla en la década de los ochenta en Alicante, se han llegado a posicionar como unas de las más influyentes tanto en la teoría como en la práctica ju- rídica del mundo latino, esto se debe a su rigurosidad académica y a su anclaje con la realidad.


Cuando un joven Manuel Atienza, marcado por la lec- tura de los Diálogos de Platón, pudo vislumbrar en la literatura y la filosofía, que eran dos de sus principales centros de interés, tuvo la intuición de que al estu- diar Derecho podría no solo satisfacer su curiosidad intelectual, sino también procurar de alguna forma cambiar las cosas, de tal modo que “por cierta incli- nación hacia lo práctico, y también por alguna idea romántica sobre la justicia” (Atienza, entrevistado por González Piña, 2010), emprendió el camino de la Filosofía del Derecho, pues, al final del día, esta forma parte de la filosofía práctica. En sus palabras:


Siempre tuve claro que me interesaba más la Filosofía del Derecho que propiamente el Derecho. El Derecho, tal y como se enseñaba y, me parece, se sigue enseñando


en nuestras universidades, es algo verdaderamente muy aburrido; con muy pocos alicientes desde el punto de vista intelectual. Además, los profesores que yo tuve de las materias de Derecho natural (como entonces se lla- maba a la Filosofía del Derecho) en el primer curso de la carrera y en el último, no es que no fueran buenos, sino que eran muy malos. De manera que mi mayor interés por la Filosofía del Derecho, en relación con las otras materias que estudiábamos, no se debió a lo que aquella universidad ofrecía, sino que se debía a otras motiva- ciones. (Atienza, entrevistado por Garza Onofre, 2015a)


A pesar de que en España dominaba un “iusnatura- lismo rancio, escolástico” (Atienza, entrevistado por González Piña, 2010), en 1974 Elías Díaz1 ganó la cátedra de Filosofía del Derecho en la Universidad de Oviedo y “entonces las cosas cambiaron drásticamen- te” (Atienza, entrevistado por Garza Onofre, 2015a). Para Manuel Atienza, el profesor Elías Díaz fue, junto con Juan Ramón Capella, el gran renovador de la Filosofía del Derecho en España en los años sesenta y setenta (Atienza, entrevistado por González Piña, 2010). Sobre Elías Díaz y Capella, Atienza sostiene:


Él fue mi “maestro”, pero creo haber aprendido mucho también de Capella […]. Ambos han sido, en definiti- va, los dos grandes autores de su generación y a ambos les debemos mucho; tuvieron además que desarrollar su obra –una parte de su obra– en tiempos difíciles y tuvieron el valor y la lucidez de enfrentarse con el fran- quismo; en contra de lo que a veces se suele pensar, no era, ni mucho menos, una actitud frecuente en la uni- versidad española de entonces. (Atienza, entrevistado por Rivaya García 2020, 277)


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1 Vale la pena mencionar que Atienza tenía ya cierta relación con Díaz: “A Elías lo conocí personalmente recién terminada la carrera. Todavía lo recuerdo bien: en una terraza en el Paseo de Rosales de Madrid, en septiembre de 1973” (Atienza, entrevistado por Rivaya García 2020, 277).



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Opuesto a una iusfilosofía oficial impuesta por la dic- tadura militar de Francisco Franco, el pensamiento de Elías Díaz se forjó no solo en contra del dogmatismo que proclamaba determinados principios absolutos para intentar dotar a tal régimen autoritario de una legitimidad (Vargas-Machuca Ortega 2008, 369), sino también haciendo frente a un positivismo jurídico formalista, “pretendidamente neutral ante cualquier sistema de valores y regímenes políticos, que pecaba por defecto y reducía la legitimidad a mera legalidad” (Ibídem).


Los dos juntos (iusnaturalismo y positivismo) y cada cual desde su banda, uno con grandes palabras y otro con grandes silencios, cada cual por su camino pero juntos al final se confabulaban para hacer creer que en tal situación la ley y la justicia coincidían sin más entre sí. (Díaz 1991, 31)


Así, Elías Díaz, estimulado por el profesor Renato Treves –pionero en el desarrollo e institucionalización de la sociología del Derecho (Treves 1988)–, integró la reflexión sobre el Derecho en el marco de las ciencias sociales, abriendo en España nuevas sendas en los campos de la investigación iusfilosófica, de los cuales Atienza sería heredero. Sobre aquello, Atienza recuer- da: “con él hice mi tesis de doctorado y él fue quien guio mis pasos durante los primeros años. Si no hu- biese tenido ese golpe de suerte, creo que tampoco me hubiese arrepentido de la opción que tomé” (Atienza, entrevistado por Garza Onofre, 2015a, 172), “con él he mantenido desde entonces una estrecha vinculación en lo académico y en lo personal” (Atienza, entrevista- do por González Piña, 2010). Debe tenerse en cuenta que, precisamente por eso, la primera propuesta de trabajo doctoral de Atienza (por recomendación de Elías Díaz) fue sobre la Filosofía del Derecho de

H.L.A. Hart, por el interés en esos puentes entre la filosofía del lenguaje y el trabajo descriptivo, que im- pulsaron a Hart a desarrollar (en The Concept of Law) un proyecto dualista en sentido epistemológico.


Porque la sugestión de que las investigaciones sobre los significados de las palabras simplemente arrojan luz sobre éstas, es falsa. Muchas distinciones importantes,

que no son inmediatamente obvias, entre tipos de situación social, o relaciones, pueden ser esclarecidas mejor mediante un examen de los usos típicos de las expresiones relevantes y de la manera en que éstas dependen de un contexto social que a menudo no se expresa”. (Hart, H.L.A. 1962, 11-12)


De tal manera que la vocación interdisciplinaria de la obra hartiana choca con ese iusnaturalismo dominante, “conservador y de escaso o nulo interés en el plano intelectual” (Atienza, entrevistado por Mora-Sifuentes, 2019, 248). Por eso, en aquella época, Atienza consideraba que el positivismo jurídico (en la línea de Kelsen) resultaba de un enorme avance, a pesar de que él nunca se declaró como positivista en sentido estricto.


Si puedo haber dado la impresión de haber sido un positivista jurídico, creo que eso se debe a mi fuerte actitud anti-iusnaturalista, que hoy sigo manteniendo, aunque en menor medida que entonces: ha habido muchos iusnaturalismos y algunos de ellos no son para nada equiparables a la ideología que sirvió de apoyo al franquismo y a tantas otras dictaduras en el siglo pasado. (Atienza, entrevistado por González Piña, 2010)


Además, indica que:


Durante el franquismo, la adscripción al positivismo jurídico (y la consiguiente crítica del Derecho natural) era una señal de oposición política al régimen y de mo- dernidad intelectual. Y las grandes referencias teóricas eran efectivamente autores inequívocamente iusposi- tivistas: Kelsen, Hart, Ross o Bobbio; y de tendencia política progresista. Todos ellos estaban vinculados, de una u otra forma, al socialismo democrático. (Atienza, entrevistado por Mora-Sifuentes, 2019, 248)


Sin embargo, a los pocos meses de iniciar el doctora- do, Elías Díaz y Manuel Atienza se enteraron de que había un profesor que llevaba ya varios años elaboran- do una tesis sobre la obra de Hart en la Universidad de La Laguna2. Tal hecho provocó que exploraran otras posibilidades intelectuales, abriendo así camino para


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  1. Sobre Hart puede consultarse: Páramo Argüelles, Juan Ramón de. 1984. H.L.A. Hart y la teoría analítica del Derecho. Madrid: Centro de Estudios Polí- ticos y Constitucionales.


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    investigar temas que, por el propio contexto generado por la dictadura habían, quedado relegados.


    Eran los últimos años del franquismo y estábamos dan- do el paso desde la escuela española de Derecho Natural y de gentes a la iusfilosofía del siglo XX; hasta poco antes, prácticamente todas las tesis de doctorado que se leían en España en los departamentos de “Derecho natural y Filosofía del Derecho” versaban sobre alguno de los integrantes de la escuela mencionada. Mi direc- tor pensó, con toda razón, que era momento de evitar las redundancias y de ocuparse más bien de llenar las numerosas lagunas de conocimiento que entonces teníamos, y me sugirió que explorara el mundo latinoa- mericano […]. Así lo hice, y enseguida me di cuenta de que en uno de aquellos distantes y entonces muy desconocidos países había todo un filón iusfilosófico. No me costó mucho convencerle para reducir el campo de estudio de mi tesis, de la Filosofía del Derecho lati- noamericana, en general, a la argentina en particular. (Atienza 2009, 10)


    A la par de investigar la escasa bibliografía sobre Filosofía del Derecho latinoamericana en la biblioteca de la Universidad de Oviedo, en el curso académico de 1974-1975, Atienza imparte una conferencia sobre de- rechos humanos en distintas instituciones educativas de España, en las que “habla con demasiada libertad sobre la falta de libertad en España” (Atienza 2009, 10).


    Recuerdo que lo que había hecho era comparar las leyes fundamentales del régimen con la declaración univer- sal de la ONU, para mostrar que la legalidad franquista era completamente incompatible con los estándares internacionales. Supongo que en ese contexto habría hecho también comentarios más o menos sarcásticos sobre el régimen franquista, aunque, la verdad, no lo recuerdo bien. (Atienza, entrevistado por Rivaya García, 2020, 277)


    En cualquier caso, como consecuencia de ello, el Tribunal de Orden Público franquista lo procesó por el delito de “propagandas ilegales” y el Rector de la Universidad de Oviedo determinó prohibirle la entrada y permanencia a cualquier centro docente.

    Mientras llevaba su juicio3, a Atienza se le prohíbe salir del país y es obligado a presentarse en un juzgado de Oviedo los días 1 y 15 de cada mes. Sin embargo, aprovechando una descoordinación administrativa y las rudimentarias comunicaciones de la era predigital, decide cruzar el continente para seguir desarrollando su tesis doctoral y viaja ilegalmente a Buenos Aires, Argentina, en octubre de 1975. Y es ahí, justo en ese momento, cuando muere Franco y se declara en España una amnistía que provoca que su proceso no siguiera adelante.


    Ya en Argentina, Atienza se encuentra y simpatiza con un buen número de filósofos del Derecho de prime- rísimo nivel, que influyen de manera fundamental en su pensamiento: desde Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, pasando por Roberto Vernengo, Ricardo Guibourg, Enrique Marí, hasta Genaro Carrió... “Por lo que se refiere a mi formación iusfilosófica (y no sólo) yo soy por lo menos medio argentino” (Atienza, entrevistado por Mora-Sifuentes, 2019, 248), mencio- naría muchos años después.


    Así, aquella visita termina siendo crucial para su desarrollo profesional y personal, pues no solo se per- cata del extraordinario nivel que tenían entonces los estudios iusfilosóficos en aquel país, sino que también encuentra a Carlos Santiago Nino y a Ernesto Garzón Valdés, alguien con el que Atienza afirma tener una deuda de gratitud imposible de saldar.


    En el campo de la Filosofía del Derecho es difícil poder hablar, en sentido estricto, de descubrimientos. Mario Losano escribió en una ocasión que en el Derecho y en las ciencias sociales todo se ha dicho ya, por lo menos una vez. A pesar de lo cual, creo poder presumir de ser el autor de un descubrimiento, hecho además muy al comienzo de mi carrera académica. En efecto, descubrí, hacia mediados de la década de los 70, la Filosofía del Derecho argentina y lo hice, como ha ocurrido con muchos descubrimientos científicos o de otra índole, en buena medida por casualidad. (Atienza 2009, 9)


    Ya de vuelta a España, Manuel Atienza defiende su te- sis doctoral ante un tribunal del que formaban parte el



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  2. Los abogados de Atienza fueron Gerardo Turiel y, luego, Gregorio Peces-Barba.


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civilista Vicente Montés y el afamado filósofo Gustavo Bueno, “autor de una obra polémica y difícil” (Atienza, entrevistado por González Piña, 2010), pero cuyo pensamiento filosófico ha sido de gran influencia en la manera como Atienza entiende los problemas iusfilo- sóficos (Atienza, entrevistado por Rivaya García, 2020,

277) (tal vez, de ahí, sea posible entrever un paralelis- mo entre el genio combativo y crítico de ambos)4.


Mientras que en el año de 1976 en España se vis- lumbraba un momento de gran apertura intelectual y cultural, en Argentina se había producido el golpe de Estado que encumbraba al militar Rafael Videla como presidente de facto. En este momento, Atienza jugó “un papel activo en la recepción de la filosofía

–y de los filósofos– del Derecho argentino en España” (Atienza 2009, 12) y, de esa manera, contribuyó ince- santemente al desarrollo de la disciplina que, en las últimas décadas, ha sido considerable.


Si bien Atienza se declara discípulo de Elías Díaz, aunque sin restarle importancia al peso que tuvo el

pensamiento Juan Ramón Capella en su trayectoria, deben añadirse, entre sus principales influencias es- pañolas, a Felipe González Vicén y también a Javier Muguerza, uno de los mayores filósofos morales de España de las últimas décadas. “Además de estos nombres, resalta el de Renato Treves y el de Bob Summers, “con el que pasé un inolvidable año sabático en Ithaca” (Atienza, entrevistado por Mora-Sifuentes, 2019, 248).


Así, como el maestro que forma al alumno para que la labor continúe –previendo el escenario futuro antes que continuar anclado a un pasado vetusto–, la vir- tud de quien mira a lo lejos radica en saberse rodear de un grupo pero, a la vez, conformarlo, como esos descubridores de talento que son o deberían ser los profesores (Castro Sáenz 2020, 190); por eso, cuando se le pidió a Atienza unas breves palabras para des- cribir a Elías Díaz, este respondió: “una gran persona con las ideas claras. Me parece que es lo que dijo él alguna vez de Renato Treves” (Atienza, entrevistado por Garza Onofre, 2015b).


ALBORES DE UNA ESCUELA


Aunque Elías Díaz siempre alentó “un clima inte- lectual poco propicio al caciqueo…”, lo cierto es que en su entorno “han coexistido sentimientos de gratitud y respeto junto a una gran libertad de investigación, perspectivas metodológicas y doctrinales distintas” (Vargas-Machuca Ortega 2008, 368), que causaron que algunos de sus discípulos siguieran sus pasos.


A manera de efecto dominó, el ejemplo y el testimo- nio de Díaz se combinó con las nuevas condiciones políticas para empezar a concebir la relación interna entre Derecho y Teoría de la Justicia, fundando los principios que inspiraron en aquellos años la naciente democracia constitucional (Díaz 1966).


Como bien describe Atienza:

España era un país cerrado al exterior. Era un país, tam- bién, muy pobre. Fue un país muy pobre más o menos hasta los años 60, que empezaron a cambiar las cosas, en buena medida como consecuencia del turismo. Las dictaduras son regímenes, digamos, grises. Aparte de opresivos, la vida de la gente tiende más bien a gris que a otra cosa. Claro, uno podría decir –no es que sea exactamente una ventaja, pero– en esas circunstancias hay cierto tipo de capacidades de la gente que se pueden desarrollar más que en otros contextos. Por ejemplo, el sentirse implicado en la lucha política y cosas por el estilo. (Atienza, entrevistado por Ferreyros, 2017)


La nueva reconfiguración política de España se fue de- cantando en la descentralización cultural de la misma. El surgimiento de distintas universidades, así como la



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4 Quizás, el influjo de Bueno en Atienza, además de responder a las coincidencias geográficas asturianas y personales (un dato menor, pero no por ello poco importante, es que los padres de ambos eran médicos), se retrotrae hasta El Basilisco, publicación de materialismo filosófico que fundó Bueno y en la que Atienza participa desde los primeros números, demostrando su conocimiento del sistema planteado por el filósofo y aplicándolo a la ontología de la norma jurídica (Atienza 1978, 37-45).


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renovación de discusiones jurídico-políticas y la aper- tura a un nuevo escenario global, marcó el fin de ese gris impuesto por el franquismo.


Manuel Atienza durante sus primeros años como pro- fesor siguió a Elías Díaz en su transcurso por varias universidades españolas.


Elías pasó a ser catedrático en la Universidad de Valencia, por un año, en 1976-77. Yo le acompañé ahí, al igual que, al siguiente año académico, a la Autónoma de Madrid, en donde fui profesor durante tres años; uno de ellos, por cierto, lo fui también en Alcalá de Henares, que acababa de fundarse (o refundarse), de manera que tuve la oportunidad de ser el primer profe- sor de Filosofía del Derecho (mejor dicho, de Derecho natural: solo había estudiantes de primer curso en ese año) de la nueva universidad. En Madrid estuve tres años, y de ahí pasé a Palma de Mallorca, Universidad de la que fui profesor durante otros tres años. (Atienza, entrevistado por Rivaya García, 2020, 277)


Llegado a Palma de Mallorca, Atienza imparte clases en quinto curso de la carrera a un joven Josep Aguiló Regla, “una persona de elevada estatura (intelectual y humana, además de física)” (Pérez Lledó 1993, XXVIII), quien insistentemente increpaba a su pro- fesor de Filosofía del Derecho y que se declaró firme partidario de las ideas marxistas que, entre otras, se explicaban en el aula. Sería el inicio de una amistad de más de cuarenta años que perdura hasta el día de hoy.


Aquellas clases me resultaron fascinantes y, en al- gún sentido, cambiaron mi relación con el Derecho. La diferencia con las otras asignaturas de la carrera era manifi ta. Leíamos y discutíamos mucho en un ambiente que combinaba altas dosis de libertad de pensamiento y de tensión intelectual. La diferencia con los otros profesores, las otras clases y las otras materias era abrumadora; y yo simplemente me “afi né” a la Filosofía del Derecho. (Aguiló Regla, entrevistado por Ramos, Pajares y Tipe de la Cruz, 2013, 296-297)


A partir de ese momento Aguiló Regla entabla una relación académica con Manuel Atienza:

él me dirigió la tesis de licenciatura y yo colaboré con él en la organización de diversos eventos académicos. Tras ese año, Atienza partió para Alicante porque había perdido las oposiciones para la Cátedra de Palma de Mallorca y yo partí hacia Almería a realizar el servicio militar. Al poco de estar en Almería me declararon “inútil total” para el servicio militar; sin demora me encaminé hacia Alicante para aceptar una oferta de profesor ayudante que Atienza me había formulado justo antes de que yo partiera hacia la “mili”. Como se ve, Atienza está en el origen de mi dedicación a la Filosofía del Derecho, tanto de la “vocación” como de la “profesión”. (Aguiló Regla, entrevistado por Ramos, Pajares y Tipe de la Cruz, 2013, 297)


De tal forma que, tan solo tres años después de la fun- dación de la Universidad de Alicante en 1979, Manuel Atienza y un recién titulado Josep Aguiló Regla arri- ban a dicho espacio en el que el profesor de Filosofía del Derecho era Juan Ruiz Manero; conformando una especie de trío iusfi osófico en el que se empieza a vislumbrar los albores de un proyecto intelectual empeñado en renovar la disciplina. “De alguna forma se partía de cero, puesto que antes de 1980 podría decirse que no había nada” (Atienza, entrevistado por Rivaya García, 2020, 279-280), y es que al existir todas las condiciones para crear, queda claro que, las posi- bilidades dependen del trabajo y la constancia de los involucrados.


Así, el aprendizaje del Derecho no se limitó al típico método legalista, donde basta conocer lo que dicen los códigos para aprobar las materias, sino que, a través del razonamiento y la reflexión, de un activo método socrático, Atienza, Ruiz Manero y Aguiló Regla em- pezaron a trazar el camino a seguir. Sin embargo, esto para nada significa que se tuviera que desconocer al derecho positivo, pues si para entrar en la Academia de Platón se exigía saber geometría, se puede decir que quien ignore el derecho positivo (derecho de juristas y no de filósofos: iurisprudentia) difícilmente puede for- mar parte de la Escuela alicantina. El Derecho positivo garantiza una conexión constante con la práctica jurí- dica e impide, además, que los altos vuelos, propios de la disciplina, borren el camino de regreso, a riesgo de aletear por siempre en el cielo de los conceptos jurídi- cos, tan propio de otras escuelas.


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En ese orden de ideas, podríamos definir una escuela, con cierto sabor buenista (de Gustavo Bueno), como el conjunto de autores que se enfrentan a las ideas y las relaciones sistemáticas entre las mismas desde una teoría o sistema común. En el caso de la Escuela de Alicante de Filosofía del Derecho, esa teoría común es el llamado postpositivismo jurídico.


La extensión temática y la capacidad de resolución de problemas es una de las claves del éxito de este grupo de filósofos y filósofas de Alicante. Como era de esperar, no se debe simplemente a la obra de los fundadores, sino al cuerpo de integrantes que han ido diversificando sus carreras académicas, ampliando enormemente el alcance efectivo de la teoría jurídica pospositivista.


Utilizando como orden cronológico el año de incor- poración al Departamento, podemos sistematizar los temas que han sido tratados en la Escuela como sigue: Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, si bien han tratado prácticamente todos los temas de la teoría del Derecho, Atienza se ha enfocado más en el fenómeno argumentativo y Ruiz Manero en el estudio de la rela- ción entre la jurisdicción y las normas o la teoría de los principios constitucionales.


Una gran aportación a la teoría de las fuentes del Derecho se debe a Josep Aguiló Regla, lo que no le ha impedido escribir importantes libros acerca de la derogación o la mediación. En los últimos años se ha erigido como uno de los más finos pensadores del Estado constitucional de Derecho en el mundo latino.


Juan Antonio Pérez Lledó es uno de los mayores cono- cedores de los Critical Legal Studies, introductor de los mismos en España. Sus ensayos sobre la enseñanza del Derecho, en plano comparativo, son de inmenso valor.


Autoridad en la obra de von Wright es Daniel González Lagier, lo que le ha permitido investigar con enorme éxito las paradojas de la acción o problemas tan candentes como los derivados de las emociones y las neurociencias en el Derecho.


De las cuestiones institucionales, sus entresijos, la validez, el fenómeno autoritativo o la derrotabilidad

de las normas se ha ocupado profusamente Ángeles Ródenas Calatayud.


Uno de los ejes fundamentales de la Filosofía del Derecho, la teoría de la interpretación jurídica tiene como representante ejemplar a Isabel Lifante, quien también ha tratado el fenómeno de la representación, la discrecionalidad o la corrupción, entre otros.


Siendo Carlos Santiago Nino uno de los autores de referencia de la Escuela, no podía faltar una investiga- ción seria sobre su obra, labor realizada por Victoria Roca, quien sistematizó la obra del iusfilósofo argenti- no. Además, Roca ha traducido a diversos autores al castellano, como Richard Posner o von Wright.


Macario Alemany, quien se doctoró con una tesis so- bre el paternalismo jurídico, trabaja centralmente en los problemas de bioética y Derecho, y ha publicado importantes escritos acerca de la calamidad del ham- bre y sobre el alcance del deber de ayudar al prójimo.


La metodología del Derecho es el tema de especialidad de Jesús Vega, cuyo conocimiento del materialismo filosófico le permitió un análisis profundo de la teoría de la ciencia jurídica. Gran conocedor de la filosofía antigua, concretamente de Aristóteles, ha publicado varios artículos sobre la Filosofía del Derecho y la obra del Estagirita.


Recientemente, Atienza ha dicho que “en Alicante se ha constituido un grupo importante de Filosofía del Derecho y creo que a lo largo de todo este tiempo se ha hecho realmente mucho” (Atienza, entrevistado por Rivaya García, 2020, 279). No cabe la menor duda que en la integración de ese grupo, en la continuidad de un proyecto intelectual más allá de una sola persona, se encuentra el mayor valor del pensamiento iusfilosófico alicantino. Y aunque el propio Atienza afirme que:


No creo que se pueda hablar propiamente de escuela; y menos aún de mi escuela..., suelo utilizar la palabra “grupo”, que me parece da una idea más exacta de lo que hay o ha habido; recuerda por otro lado a lo del “grupo de Oviedo” de los krausistas, lo que está muy bien. (Atienza, entrevistado por Rivaya García, 2020, 280)


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Lo cierto es que los proyectos que a continuación se relatan, y que van desde la revista Doxa o el emblemá- tico seminario de los jueves, pasando por Las piezas del Derecho, hasta llegar al máster en argumentación jurídica y el Congreso internacional de la iLatina,

evidencian algo que va más allá de un grupo; algo, por lo menos, que, en palabras de Juan Antonio García Amado, sería una especie de “centro de alto rendi- miento iusfilosófico”, es decir, una escuela, la Escuela de Alicante de Filosofía del Derecho.

DOXA


Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho es, sin duda, la revista más importante de filosofía jurídica del mundo latino. Concebida a fi ales de 1983 por varios profesores de distintas universidades españolas, tenía como objetivo fundamental impulsar la disciplina ante los nuevos atisbos de renovación. Desde su fundación quiso ser elpuente de diálogo entre filósofos del Derecho latinoamericanos y europeos. Lo consiguió hasta tal punto que se hizo realidad la predicción de constituir una nueva disciplina: la Sociología de la Filosofía del Derecho. Y es que, hasta el actual número 45 a fecha de 2022, tenemos distancia sufi te como para juzgar la evolución de la Filosofía del Derecho desde esta revista.


Todos los títulos eran recogidos, con una descrip- ción sintética del contenido, en los apéndices de las primeras etapas de la revista; ardua tarea de un valor bibliográfico incalculable. Tarea que estructuró, for- mal y materialmente, a toda la cantera de la escuela del momento, ejemplo vivo de la resistencia al gran vicio del jurista: la pereza. Una vez más, contra la nue- va pedagogía posmoderna, los resultados muestran la verdad del dictum de Gregorio Luri: “no hay alternati- va pedagógica a los codos”5.


Doxa, cuyo nombre fue sugerido por Albert Calsamiglia, comienza su primer número con un cuestionario a filósofos del Derecho, tanto consagra- dos como noveles. Nombres como Carrió, Garzón Valdés, Gianformaggio, Dworkin, von Wright, Nino, Peces Barba, Kalinowski o Pérez Luño, por seleccionar algunos, responden sobre su trayectoria y sus aporta- ciones a la Filosofía del Derecho y las predicciones acerca de la misma.


El segundo número de Doxa es, cuando menos, melancólico para cualquier estudioso de la filosofía jurídica. Norberto Bobbio en la palestra (además, entrevistado por Atienza y Ruiz Manero al final); uno de los últimos artículos del maestro González Vicén sobre el neokantismo lógico jurídico; trabajos impor- tantes sobre Dworkin, que comenzaba a ser recibido en España, de Calsamiglia, Javier de Lucas y Farrell; el genial artículo sobre el trabajo como dato prejurí- dico de Juan Ramón Capella, tantas veces utilizado en la enseñanza; hasta las conclusiones del libro sobre la analogía de Manuel Atienza o el estudio de Adela Cortina acerca de la justificación ética del Derecho para la filosofía política.


Debates acerca de los deberes positivos generales entre Garzón Valdés, Juan Carlos Bayón, Laporta y James S. Fishkin, o sobre las ficciones jurídicas entre Moreso, Marí y Aarnio iban a consolidar, desde las primeras tiradas, el tono de la revista. Fueron decisivas otras tantas discusiones; por ejemplo, las llevadas a cabo entre Laporta, Pérez Luño, Bulygin y Atienza y Ruiz Manero acerca del concepto de Derechos humanos, o aquel derivado del importante libro de Gauthier sobre la moral por acuerdo.


En ese orden de ideas, hay que decir que la revista Doxa siempre se ha destacado por el énfasis puesto en el razonamiento jurídico. De ahí se deriva, entre otras, la existencia de varios artículos dedicados a argu- mentos específicos; como por ejemplo, el argumento a contrario, el argumento por reducción al absurdo o sobre entimemas en el Derecho6.


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  1. “Gregorio Luri: “No hay alternativa pedagógica a los codos””. Entrevista realizada por Berta González de Vega, publicada en el diario El Mundo, el 13 de septiembre de 2015. Acceso el 10 de diciembre de 2022. https://www.elmundo.es/cronica/2015/09/13/55f41a01268e3e1f658b457b.html

  2. Véase los números 20, 24, 27, 35 y 38 de Doxa.


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También se han llevado a cabo intercambios que acabaron formalizándose en libros; por ejemplo, los habidos entre Atienza y Ruiz Manero frente a Peczenick y Luis Prieto Sanchís, que desembocaron, en parte, en Las piezas del Derecho (Atienza y Ruiz Manero 2004 (1996)). Hay que destacar también el debate entre Luigi Ferrajoli y Juan Ruiz Manero acerca de los principios constitucionales, entre constitucio- nalismo garantista y constitucionalismo principialista (Ferrajoli y Ruiz Manero 2014).


Probablemente, uno de los motivos principales del éxito de Doxa ha sido la apertura, tanto desde el punto de vista geográfico como doctrinal. Así, encontramos dentro de la revista todas las concepciones del Derecho: desde el realismo jurídico al positivismo clásico, el positivismo incluyente y el excluyente, el iusnatura- lismo, los Critical Legal Studies, el marxismo jurídico o el postpositivismo, entre otras. En cuanto a autores se refiere, bastan solo algunos nombres para compro- barlo: Hart, Taruffo, Guastini, Bayón, Ost, Dworkin, Capella, Kennedy, Raz, Moreso, MacCormick, entre otros.


Además, Doxa ha sido siempre interdisciplinar, integrando trabajos del resto de ciencias sociales. Encontraremos las palabras de sociólogos del Derecho

de la altura de Renato Treves, Vincenzo Ferrari o Boaventura de Sousa Santos o trabajos de reputados filósofos: Gustavo Bueno, Javier Muguerza, Habermas, Derrida, Victoria Camps o Félix Ovejero. Podemos dar cuenta desde trabajos de historia del pensamiento jurídico, de enorme calidad7, a ensayos sobre Derecho y literatura8.


Finalmente, cada número de Doxa termina con profundas entrevistas a las más prominentes persona- lidades de la Filosofía del Derecho, de la sociología del Derecho o de la filosofía en general. Estas entrevistas tienen un enorme valor pedagógico y podría decirse que una de las mejores formas de iniciarse al estudio de la Filosofía del Derecho, de sus problemas, de su historia y de las corrientes principales, pasa por la lectura reposada de estas entrevistas. Quizás sea opor- tuno destacar la histórica entrevista realizada por Juan Ramón de Páramo a Hart en el quinto número de Doxa (1988), donde Hart, además de establecer nítidamente las diferencias de su teoría con la de su sucesor Ronald Dworkin, rectifica su concepto de deber jurídico.


Pero no menos importantes son las de juristas con- temporáneos, cuya lista comprende, entre otros, los insignes nombres de Alexy, Haack, Laporta, Bulygin, Díaz, Finnis, Garzón Valdés, Delgado Pinto o Schauer.


LOS SEMINARIOS DE LOS JUEVES


La noción de seminario se remonta a la de un centro de formación, un lugar de iniciación en el que las ideas se critican, complementan, desarrollan y pro- pagan; como evocando un semillero dentro del campo académico cuya principal función es la de estudiar con seriedad diversas cuestiones científicas, por eso, los seminarios de los jueves es uno de los emblemas

de la Escuela de Alicante que ha servido para cons- truir una identidad y fortalecer los vínculos con otros interlocutores y diferentes corrientes de pensamiento alrededor de todo el mundo.


El sello que le ha impreso Atienza a los seminarios desde su llegada a Alicante en los años ochenta, en



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  1. Por ejemplo: Kennedy, Duncan. 1992. “Nota sobre la historia de los CLS en los Estados Unidos”. En Doxa, n.º 11/I: 283-293; Pérez Luño, Antonio Enri- que. 1992. “Los clásicos españoles del Derecho natural y la rehabilitación de la razón práctica”. Doxa, n.º 12: 313-323; Rivaya, Benjamín. 2009. “Historia política de la Filosofía del Derecho española del siglo XX”. Doxa, n.º 32: 541-582; MacIntyre, Alasdair. 2012. “Teorías del Derecho natural en la cultura de la modernidad avanzada”. Doxa, n.º 35: 513-26; o, más recientemente: Lloredo Alix, Luis. 2017. “Muertes y resurrecciones del positivismo jurídico: una crisis de doscientos años de duración”. Doxa, n.º 40: 249-278.

  2. Por ejemplo: Marí, Enrique. 1998. “Derecho y literatura: algo de lo que sí se puede hablar pero en voz baja”. Doxa, n.º 21/II: 251-287; Ost, François. 2006. “El reflejo del Derecho en la literatura”. Doxa, n.º 29: 333-48; Lariguet, Guillermo. 2013. “El aguijón de Aristófanes y la moralidad de los jueces”. Doxa, n.º 36: 107-126; Calvo González, José. 2019. ““La Casa”, metáfora edilicia constitucional. Variaciones literarias de diseño y crisis constructiva en Poe, Cortázar y Borges”. Doxa, n.º 42: 335-359; o, finalmente, Sáenz, Jimena. 2019. “Derecho y literatura: el proyecto de Martha Nussbaum”. Doxa, n.º 42: 361-387.


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definitiva, destaca sobre cualquier otro por el ímpetu que conjuga la idea de poder debatir con absoluta li- bertad, pero con severidad y dureza, de abstraerse por un breve espacio de tiempo y disfrutar de la discusión intelectual. Aquello era algo impensable, algo que, por las condiciones de la dictadura española, no era común a finales del siglo pasado. De ahí que Atienza importara los métodos descubiertos en diversos círcu- los intelectuales en Argentina y eventualmente supiera combinarlos con la tenacidad y constancia que lo dis- tinguen, pues, como él mismo ha escrito:


En Buenos Aires se discutía de Filosofía del Derecho con una intensidad y libertad que nunca había visto en mi país. No se me olvida una sesión en la Sociedad Argentina de Análisis Filosófico (SADAF) a la que tuve la suerte de asistir, y en la que se enfrentaban, a propó- sito de un problema de filosofía de la ciencia, Gregorio Klimowski, y el filósofo peruano Francisco Miró Quesada. Ese estilo de practicar la filosofía me fascinó y lo consideré desde entonces como un modelo a seguir. Todavía hoy, por lo menos en el campo del Derecho, lo que predomina en España es un estilo de exposición y de “discusión” más bien solemne y en el que funciona una regla tácita, pero sumamente eficaz, destinada a impedir que los participantes puedan considerarse en un plano de estricta igualdad. (Atienza 2009, 11)


Por eso, de las notas más distintivas del seminario de los jueves, es su constancia. Porque, desde hace ya casi cuarenta años, cada siete días reúne a los profesores alicantinos para discutir. No solo es su compromiso intelectual por permanecer actualizados en una ma- teria con constantes cambios y continuas disputas, sino también, y quizás, sobre todo, su vocación por ser partícipes de las mismas, ya sea coincidiendo y co- laborando con lo que se expone, o bien discrepando.


Es de resaltar que dicho espacio inicialmente sirvió para mostrar avances de trabajos académicos en elabo- ración e incluso avances de tesis doctorales de futuros integrantes de la Escuela (no por nada Pérez Lledó en su tesis doctoral agradece a “todos mis compañeros de Departamento, en menor o mayor grado, han sido par- tícipes […] en esta tesis al haberla leído uno por uno y asestarle en seminario las necesarias puñaladas que su adecentamiento requería”) (Pérez Lledó 1993, 29),

pero, con el paso del tiempo, las fuertes discusiones y la rigurosidad mostrada en las sesiones, evidenciaron la necesidad de aprovechar el seminario y ampliar el espectro para recibir a cualquier intelectual que con- tara con disposición para debatir sus ideas.


Al ser un espacio por el que han pasado la gran mayo- ría los filósofos del Derecho de múltiples geografías, corrientes y generaciones, algo que parecería lógico es que, más tarde que temprano, el seminario perdiera su impulso inicial, o bien pudiera bajar su periodicidad; no obstante, a falta de invitados o de trabajos de los propios profesores y doctorandos alicantinos que pre- senten algún trabajo en elaboración para su discusión, por lo general, alguno de los integrantes del claustro suele sugerir un libro o un artículo académico para su estudio y discusión. Y quizá lo más sorprendente en dichas ocasiones es que ante la ausencia física del autor que se analiza, parecería que el nivel de las interven- ciones y la exhaustividad en el estudio de los textos en cuestión terminan por suplir dicha ausencia, pues los intercambios y las interlocuciones de los participantes pone en evidencia que lo que interesa en Alicante es debatir con las ideas de los involucrados.


A quienes presencian nuestras discusiones (y más si son latinoamericanos –salvo que se trate de argenti- nos–) les cuesta entender que el tono desenfadado, con frecuencia irreverente y a veces brutal que se emplea no tenga consecuencias. O sea, que la crítica intelectual

–en ocasiones, como digo, ciertamente despiadada– se quede en el plano de las ideas y no afecte al de las rela- ciones personales. (Atienza 2009, 11-12)


Josep Aguiló Regla se refiere a Alicante como “un lugar que nos ha permitido vivir en una burbuja intelectual” (Aguiló Regla, entrevistado por Garza Onofre, 2018); y no se equivoca, pues este espacio, al tiempo que sirve para alinear ideas y distinguir posturas teóricas, también genera un álgido campo de batalla entre sus participantes. Los seminarios alicantinos sirven para darse cuenta de que es posible encontrar en la aca- demia un férreo compromiso con la rigurosidad que exige este entorno. Y es que, como también ha escrito Aguiló Regla, “esos seminarios, aparentemente caó- ticos y tumultuosos (allí se discute “fuerte”), son un filtro de incalculable valor y una fuente inagotable de


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inspiración. Todos ellos han evitado no pocos errores y han aportado buenas ideas” (Aguiló Regla 2000, 28).


Alrespecto, nocabelamenordudaquelaconsolidación como tal de una Escuela, del sentido de pertenencia y la conformación de un grupo, es posible retrotraerla a dichos espacios de discusión y aprendizaje.


En torno a múltiples mesas de madera que atravie- san toda la sala de seminarios, los integrantes de la Escuela de Alicante de Filosofía del Derecho no solo han discutido con personalidades que (por mencio- nar algunos) van desde von Wright y Carlos Santiago

Nino, pasando por Luis Villoro, Fernando Savater, hasta Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, Robert Summers o Aulis Aarnio, sino que también han en- contrado una liturgia y lenguaje común: ciertos rasgos que han edificado una concepción del Derecho.


A lo largo de los años, el seminario de los jueves ha servido como medio y como fin para el proyecto iusfilosófico alicantino. Sin embargo, y a pesar de su longevidad y pluralidad, es posible identificar una época concreta en la que se fraguó este proyecto, un hito que sirve para comenzar a proyectar lo construido por el grupo; nos referimos a Las piezas del Derecho9.


LAS PIEZAS DEL DERECHO


Las piezas del Derecho. Teoría de los enuncia- dos jurídicos (en adelante, Las piezas), publicado en 199610, constituye, quizá, la gran empresa intelectual, la columna vertebral, de la Escuela de Alicante, ya que en mayor o menor medida, todos y cada uno de sus integrantes han desarrollado sus propias líneas de investigación compartiendo una visión del Derecho que es posible encontrar en tales páginas; y es que, precisamente, muchos de ellos, en la primera mitad de los años noventa, fueron los principales críticos de los borradores presentados en diferentes seminarios (desde los aportes de Daniel González Lagier, por su conocimiento de la obra de von Wright, hasta Josep Aguiló regla, a quien consideran prácticamente coau- tor de la obra).


Además, antes de ser publicado como libro, Atienza y Ruiz Manero expusieron sus tesis en diversos foros académicos, donde recibieron agudas críticas que contribuyeron a afilar los propios postulados sin cam- biar la base de los mismos11.

Publicado en el año de 1996, bajo el sello de la edi- torial Ariel, Las piezas del Derecho significó un importante acontecimiento dentro de la Teoría del Derecho iberoamericano, ya que, en un contexto donde dominaba ampliamente la concepción positi- vista (en el que, sobre todo, la obra de Alchourrón y Bulygin (1974) gozaba de un enorme influjo), Atienza y Ruiz Manero se encargaron de elaborar una teoría integral de los enunciados jurídicos; la cual, aunque desde premisas analíticas, pero sin convertirlas en un fin en sí mismas, pudo reanimar la discusión en torno a la necesidad de construir una renovada teoría general del Derecho para afrontar las exigencias que requieren los nuevos marcos del Estado constitucio- nal de Derecho.


Conviene traer a colación las palabras con las que Juan José Moreso inicia un estudio crítico sobre Las piezas por lo original que resulta la combinación de varios factores que hacen del contenido de la obra algo que deba ser bienvenido por el gremio:



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  1. Sobre Las piezas del Derecho, Aguiló Regla dice: “Un libro fundamental en la vertebración intelectual del grupo (seminario) de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante. No es que haya habido un antes y un después de la aparición (publicación) del libro, sino que para la mayoría de nosotros (los miembros del seminario que no somos sus autores) Las piezas constituye, en realidad, un proceso no concluido y abierto en muchos aspectos. Ver- tebración y apertura son, me parece, las palabras que mejor definen nuestra relación con el libro” (2005, 330).

  2. Es pertinente mencionar que una nueva edición actualizada se llevó a cabo en octubre de 2004 y que, hasta la fecha, se han realizado cuatro reimpresio- nes, siendo la última y, por tanto, la utilizada en este trabajo, la de mayo de 2016. Existe también una traducción inglesa publicada en 1998.

  3. Véase: “Sobre principios y reglas”. Doxa, n.º 10 (1991); “Objeciones de principio. Respuesta a Aleksander Peczenik y Luis Prieto Sanchís”. Doxa, n.º 12 (1992); “Sobre permisos en el Derecho”. Doxa, n.º 15-16 (1994); “Adversus Pompeyanos. A proposito di alcune critiche alia nostra concezione delle rególe che conferiscono poteri”. Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analítica (1995); “La regla de reconocimiento y el valor normativo de la Constitución”. Revista española de Derecho Constitucional, n.º 47, Año 16 (1996).


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En primer lugar, la claridad con la que exponen las tesis principales que defienden, un aspecto que revela la in- fluencia de la filosofía analítica (y la claridad es, por así decirlo, marca de la casa de dicha corriente filosófica) ha tenido y tiene en la teoría jurídica en lengua españo- la en los últimos años. En segundo lugar, la originalidad de sus posiciones, Las piezas del Derecho no es un farragoso y erudito examen de las diversas posiciones sostenidas acerca de la naturaleza de los principios jurídicos, de las reglas que confieren poderes, de las permisiones jurídicas, de los valores en el Derecho o de la regla de reconocimiento (los cinco capítulos, aparte de las conclusiones, en los que se estructura la obra); por el contrario, el libro es una indagación original en la cual las posiciones de otros son tomadas sólo como un entramado con (y contra) el cual construir la propia teoría. En tercer lugar, la sólida articulación de la que el libro está dotado, el lector que recorrerá sus páginas descubrirá la forma en que Atienza y Ruiz Manero pretenden que sus posiciones encajen en un todo cohe- rente y armónico. (Moreso 2001, 137-138)


De tal forma que, con un cognoscitivismo ético (mínimo) declarado, los catedráticos alicantinos se empeñaron en dejar de lado la consideración del Derecho como un mero conjunto de reglas coactivas para añadir, a su lado, los principios; pues desde la tri- ple perspectiva de estructura, razones para la acción y la conexión con poderes y funciones sociales, se perfi- lan todos los enunciados jurídicos en los que podemos clasificar el lenguaje legislativo en sentido amplio.


Partiendo del condicional clásico de caso genérico y solución normativa, Atienza y Ruiz Manero distin- guen, dentro de las normas deónticas o regulativas, entre principios y reglas. En virtud de cómo esté configurado el caso genérico (abierto o cerrado) y la solución normativa (acción o fin abierto o cerrado), es posible obtener cuatro combinaciones posibles: reglas de acción, reglas de fin, principios en sentido estricto y directrices.


También existen normas que no son deónticas, esto es, las normas constitutivas. Así, los autores las clasifi- can en reglas que confieren poder y reglas puramente constitutivas. La forma de las reglas que confieren poder es la siguiente: si se da el estado de cosas X y

el sujeto Z realiza la acción Y, entonces se produce el resultado institucional R. En cambio, en las reglas puramente constitutivas, la mera ocurrencia del esta- do de cosas genera el resultado normativo. Por tanto, ambas reglas indican las condiciones para producir resultados institucionales y permiten la persecución de intereses propios o ajenos.


Añaden, además, otros tipos de enunciados, como los que expresan el uso de poderes normativos, los enunciados valorativos y las definiciones. Finalmente, y en un plano metajurídico, se encuentra la regla de reconocimiento, trazada según su aspecto práctico y su aspecto teórico. Desde el primero (práctico) constituye tanto una regla de mandato que muestra la pretensión excluyente del Derecho para regular la conducta como un enunciado valorativo que establece los criterios últimos de justificación jurídica, lo que da entrada a la tesis medular de la unidad de la razón práctica. Según su aspecto teórico, la regla de recono- cimiento se erige como el criterio de identificación que permite dar cuenta del carácter unitario del Derecho.


Una ilustración de cómo con las reglas de uso del lenguaje elaboradas en Las piezas se puede dar cuenta de tres conceptos que son altamente controvertidos lo constituye Ilícitos atípicos (Atienza y Ruiz Manero 2006). De la distinción entre reglas y principios se colige que, si un ilícito típico es aquel contrario a una norma regulativa de mandato, un ilícito atípico será el que se oponga a un principio de mandato. Se explican así tres figuras jurídicas destinadas a combatir el for- malismo jurídico: el abuso de derecho, el fraude de ley y la desviación de poder.


En el presente, ambos libros siguen abriendo vetas en el pensamiento jurídico. Autores contemporáneos como Carlos Bernal Pulido (1998) o Giovanni Ratti (2013) han examinado al detalle la arquitectura y dise- ño de Las piezas. Y no menos importante fue el revuelo causado por Ilícitos atípicos, que sacó a la palestra a autores como Comanducci (2011) o Celano (2009).


Podemos concluir afirmando que Las piezas del Derecho, a pesar de ser el texto fundacional para la Escuela, es solo la primera piedra de una teoría del Derecho. Como ya declararan sus autores en la


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presentación de dicha obra, a Las piezas debería se- guirle una teoría de los actos jurídicos, una teoría de la

relación jurídica y una teoría del ordenamiento y de los procedimientos jurídicos (Atienza y Manero 1996, 19).


¿QUÉ FILOSOFÍA DEL DERECHO?


En Argentina, Manuel Atienza estableció los nudos con los que seguimos atados. Además del estudio por- menorizado de los teóricos consagrados de la época (Cossío, Gioja, Soler), Atienza dio cuenta de toda una cantera que se ha convertido en el más alto estándar de la filosofía analítica de nuestros días: Alchourrón, Bulygin, Guibourg, Carrió, Vernengo, Garzón Valdés, Rabossi o Nino, entre otros. Y, como todo estudio en profundidad que permite sacar luces y sombras, Atienza comenzó a hurgar en las carencias de la filo- sofía analítica. La insuficiencia para dar cuenta de la analogía en el Derecho la deja por escrito en 1986 en Sobre la analogía en el Derecho. Ensayo de análisis de un razonamiento jurídico. En esa fecha ya estudiaba a los precursores de las teorías de la argumentación jurídica, cuyo fruto se recogería en 1991 en Las razo- nes del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, mismo año en el que tradujo la imponente Teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy. Estos precedentes sirvieron para que con la publicación de Análisis Lógico y Derecho por parte de Alchourrón y Bulygin, Atienza los reseñara en un artículo con un título clarividente: sobre los límites del análisis lógico en el Derecho (1992).


Sin embargo, como raras excepciones en la historia de la Filosofía del Derecho de los últimos siglos, que parece un juego de extremos, Atienza no rechazó drásticamente la lógica formal, como sí hicieron los precursores de la teoría de la argumentación, sino que la consideró y la sigue considerando un elemento esencial del estudio iusfilosófico. No es que la lógica formal sea incorrecta para el estudio del Derecho, sino que resulta insuficiente, por lo que hay que acompa- ñarla de distintas perspectivas o dimensiones. Estas concepciones son las que vertebran su teoría de la argumentación jurídica y resultan ser tres: la concep- ción formal, la concepción material y la concepción pragmática, que se divide, a su vez, en dialéctica y retórica (Atienza 2012).

Con semejante trayectoria, era cuestión de tiempo romper con los moldes más rígidos del positivismo jurídico para adoptar una metodología argumentati- va que, entre otras cosas, implicaba el abandono de la distinción entre estática y dinámica jurídicas para abrazar la idea del Derecho como práctica social.


De este núcleo derivan la mayoría de las tesis de lo que se denomina postpositivismo jurídico. La opción por la unidad de la razón práctica conlleva el objetivismo moral y, como consecuencia, se pasa a distinguir entre principios y reglas, y a la mera subsunción se le añade la ponderación en la aplicación del Derecho. Además, el agregado de la perspectiva material a la formal abre la veta de la dimensión material de la validez.


El método argumentativo implica asimismo el cese de un modelo exclusivo de relaciones lógicas entre normas para, además de éste, añadir todo el armazón de las relaciones de justificación entre las mismas. Por tanto, se pasa de la oposición fuerte del iuspositivis- mo entre crear y aplicar normas a una concepción de continuidad práctica entre las operaciones norma- tivas que, entre otros matices, permite dejar de lado la arcaica distinción entre casos regulados y casos no regulados, por otra, más eficiente, de casos fáciles y casos difíciles.


Una Filosofía del Derecho a medida para dar cuenta y actuar en el Estado constitucional de Derecho con la finalidad de hacer justicia o, más humildemente, luchar contra la injusticia. El constitucionalismo no es una ideología idealista, ingenua, que considera que el Derecho del Estado constitucional es el mejor de los Derechos posibles y que nuestras constituciones se identifican sin más con la moral justificada. Ese Derecho es simplemente el mejor de los históricamen- te existentes, y no lo es por consideraciones formales, sino de carácter sustantivo: por los valores que trata de proteger (Atienza 2017, 132).


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LA ENSEÑANZA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN ALICANTE


Las instituciones educativas deben fungir como un verdadero espacio para hacer consciente a su alumnado de la responsabilidad que les corresponde en la construcción de una sociedad donde la igualdad y la justicia no se queden en meros conceptos abstrac- tos. Ahí entronca una de las aristas del proyecto de la Escuela de Alicante, surgido de la necesidad de forjar y compartir un conjunto de rasgos comunes y distin- tivos que puedan ir desarrollando el razonamiento jurídico en cualquier persona que tenga interés en entender y transformar su realidad, poniéndolos al día en las principales discusiones sobre la teoría jurídica contemporánea y ofreciendo respuestas responsables. Es decir, formando no solo para ser mejores profesio- nales del Derecho sino, y sobre todo, también mejores personas.


Por eso, no basta con educar para convertirse en los mejores expertos en materia jurídica en un mundo en el que los problemas sociales son generalizados pero que no a todos nos afectan por igual; por eso, el papel cardinal de un proyecto académico debe llevarnos a “reflexionar sobre cuáles son los valores más adecua- dos para modelar las instituciones de las sociedades, los estados y las comunidades internacionales y supra- nacionales en las que vivimos” (MacCormick 2010, 77), y eso es lo que ha logrado la Escuela alicantina al trascender las aulas universitarias españolas y con- formar un nutrido grupo de juristas comprometidos, desde diferentes latitudes, con una determinada ma- nera de poner en práctica la teoría jurídica; además de, cimentar un proyecto institucional de índole edu- cativa que reflexiona en torno a la toma de decisiones sobre importantes cuestiones sociales.


En específico, de lo que se trata –por usar una co- nocida locución–, es de ir cerrando la brecha entre el “Derecho en los libros” y el “Derecho en acción”, defendiendo una:


Enseñanza del Derecho que sea “más práctica”, par- tiendo del postulado de que la misión principal de dicha enseñanza, aunque no sea la única, ha de ser “la formación de buenos profesionales del Derecho”


(en las múltiples profesiones jurídicas: no me refiero sólo al libre ejercicio de la abogacía). Entendiendo por “más práctica” una formación “más metodológica”, que proporcione una mayor capacidad técnica, argumen- tativa (dar prioridad a la “formación” en habilidades y aptitudes sobre la “información” de contenidos norma- tivos), y que así “libere al estudiante de una paralizante visión formalista del Derecho, sustituyéndola por una concepción instrumental” del medio jurídico. Esa capa- cidad de manejo activo de la herramienta jurídica debe “servir a fines transformadores, orientados por valores debidamente justificados desde un horizonte moral ha- cia el cual se puede avanzar a través del Derecho. (Lledó 2007, 86-87)


Por eso mismo, desde el departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante, la operación por institucionalizar uno de los primeros espacios no solo para estudiar la teoría de la argumentación y sus implicaciones, sino también para renovar el rol de la Filosofía del Derecho, finalmente, se cristalizó en el año 2003 cuando, bajo la dirección Atienza y la coordinación general del profesor de origen peruano Hugo Ortiz, se ofreció, por primera vez, un curso de Especialista en argumentación jurídica; mismo que, con el paso del tiempo, se convertiría en el Título propio de máster en argumentación jurídica. Se trata de un proyecto de la Escuela que busca renovar la vo- cación de la Filosofía del Derecho por formar nuevos cuadros, que sean conscientes de que la mejora de la práctica jurídica requiere una teoría puesta al día que esté abierta a otros campos del conocimiento. Pues, como menciona el propio Atienza:


El filósofo del Derecho es una especie de intermediario entre las prácticas y los saberes jurídicos, por un lado, y el resto de las prácticas y de los saberes sociales, por el otro. Debe ser capaz de dar una visión totalizadora del fenómeno jurídico que cumpla además tanto una función crítica (de supervisión del uso de conceptos y métodos) como también de orientación práctica (aun- que sólo sea en un sentido negativo: mostrando lo que no debe ser el Derecho o cómo no deben construirse los saberes jurídicos). (Atienza 2012, 261-262)


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De ahí que el programa del máster refleje diversos módulos que, en su conjunto, ofrecen un panorama razonablemente completo de la diversidad de pers- pectivas y de disciplinas necesarias para encarar una concepción de la Filosofía del Derecho que puede tener la pretensión de ser “un saber totalizador, en la medida en que su punto de partida y de llegada sean esos otros saberes y prácticas” (Atienza 2017, 76).


Año tras año, durante los meses de mayo y junio, grandes juristas de diferentes latitudes, generacio- nes, escuelas y formaciones, llegan al Mediterráneo para exponer sus ideas: desde Robert Alexy y Luigi Ferrajoli, pasando por Francisco Laporta, Juan Carlos Bayón, Cristina Redondo, Juan José Moreso, Paolo Comanducci, Pablo Navarro o Susan Haack, solo por citar a algunos…, de tal forma que la multivariada pluralidad de posturas y temáticas vertidas durante esas semanas en Alicante no solo provoca un impe- tuoso debate iusfilosófico sino que también, y sobre todo, deriva en un fructífero aprendizaje colectivo.


Como continuando con la misión educativa que pro- pugna una formación jurídica rigurosa y, al mismo tiempo que extendiendo el espíritu del seminario de los jueves, los ciclos de conferencias organizados des- pués de un día de clases impartidas por los distintos profesores alicantinos, viene a coronar en los alumnos una intensísima jornada que va estrechando vínculos entre los involucrados y, por ende, forjando comuni- dad y sentido de pertenencia.


El enérgico dinamismo que va irradiando la cotidia- nidad de la enseñanza de la Filosofía del Derecho en Alicante, al compartir clases de lunes a viernes, y de nueve de la mañana a siete de la noche –además de diversas y variadas actividades de índole social–, va conformando una extensa comunidad intelectual y profesional a lo largo de varios países. Sin necesaria- mente habérselo propuesto, la Escuela ha ido gestando un vasto grupo de juristas que encuentran sintonía con la idea de forjar una Filosofía del Derecho como fuerza transformadora de la realidad.

En tal sentido, la constante preocupación por cerrar la brecha entre la teoría y la práctica jurídica, para Manuel Atienza y la Escuela alicantina vino a conso- lidarse en el año 2013 con la publicación del Curso de argumentación jurídica (Atienza 2013): la cereza sobre el pastel que viene a complementar la formación de los estudiantes del máster, por utilizarse como el principal libro del programa. Por eso el texto está pensado como un manual12 que condensa el pensamiento iusfilosófico que Atienza ha venido construyendo y delineando durante los últimos treinta años, con el objetivo de in- cidir en la cultura jurídica (y en la cultura en general) y, por tanto, de transformar las instituciones jurídicas, políticas y sociales del mundo actual.


Al respecto, por ejemplo, en Latinoamérica el pro- ceso de constitucionalización del Derecho ha dado lugar a cambios profundos en la manera de concebir esta empresa; de ahí, precisamente, que diversos ex alumnos del máster, a lo largo y ancho del continente americano, hayan alcanzado puestos importantes que van desde jueces de las altas cortes, pasando por mandos directivos en Gobierno y organizaciones de la sociedad civil, hasta ser parte de distintas institu- ciones académicas, cuya influencia, sin lugar a dudas, ha desatado un entusiasmo por querer comprender las prácticas argumentativas en el campo jurídico, cuya génesis es posible rastrear hasta el Departamento de Iusfilosofía de la Universidad Alicante.


Y es que, no por nada, el propio Atienza ha definido al máster en argumentación jurídica como “el proyecto más exitoso en el que he participado” (Atienza, entre- vistado por Garza Onofre, 2015b), ya que sus múltiples derivaciones son prueba plena de un modelo que hace frente a un panorama donde la educación, muchas veces, parecería resignarse a fungir como un apéndice del mercado y sus triviales necesidades.


Finalmente, vale la pena llamar la atención sobre el Congreso de Filosofía del Derecho del Mundo Latino, el iLatina: un ambicioso proyecto organizado por los profesores alicantinos que busca estructurar una



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  1. En el texto se incorpora una “sección de Materiales” muy cuidadosa. Atienza incorpora una serie de preguntas pensadas no tanto para una eventual comprobación de lo que se ha leído (de ahí que no sean preguntas a la manera de un test), sino como vehículo para que el lector vaya reflexionando y dialogando con las ideas de Atienza y con las de otros autores. Ver: Gama Leyva, Raymundo. 2014. “Más Ihering y menos Kelsen. Sobre Curso de argu- mentación jurídica de Manuel Atienza”. Nuevas Fronteras de Filosofía Práctica, n.º 2: 49-57.


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    comunidad intelectual a través del diálogo interge- neracional y la vertebración de algo así como una iusfilosofía regional.

    Baste decir que en la primera edición del iLatina lle- vada a cabo en Alicante en 2016, en la mesa redonda de clausura en la que participaron los profesores Elías Díaz, Juan Ramón Capella y Luigi Ferrajoli, moderado por Paolo Comanducci, este finalizó el evento men- cionando la importancia de realizar una operación de política cultural o de política académica de tales

    magnitudes no solo para intercambiar ideas a partir de pensamientos diferentes y poner muchas cosas en co- mún, sino también para “defender intereses grupales en contra de intereses que a veces son hegemónicos”13 (Capella et al 2017, 16).

    Así es como se concibe la educación desde la Escuela de Alicante, por medio de la conexión con la realidad y la comunidad, trabajando en innumerables proyec- tos que tienen un solo fin: la transformación social por medio del Derecho.

    CONCLUSIONES


    Hemos tratado de explicar la génesis, la cons- trucción y las aportaciones teóricas y prácticas de la Escuela de Alicante al mundo filosófico jurídico.


    Son muestras reconocibles de la Escuela los siguientes hitos intelectuales:


    1. La revista científica Doxa, cuyo éxito reside en su apertura al diálogo e intercambio científico, tanto desde el punto de vista geográfico como doctrinal, y en su carácter interdisciplinar, integrando traba- jos de otras ciencias sociales.

    2. Los seminarios de los jueves, en los que durante casi cuarenta años, cada siete días, reúne a los profesores alicantinos y a personalidades de la filosofía, del Derecho, de la política o de la his- toria, para discutir las propuestas iusfilosóficas de manera crítica, desenfadada y contundente.

    3. Las piezas del Derecho, obra que vertebra a la Escuela, pues en mayor o menor medida, todos sus integrantes han desarrollado sus propias líneas


      de investigación compartiendo una visión del Derecho que es posible encontrar en sus páginas, en las que Atienza y Ruiz Manero reanimaron la discusión en torno a la necesidad de construir una renovada teoría general del Derecho para afrontar las exigencias que requieren los nuevos marcos del Estado constitucional de Derecho.

    4. El desarrollo de una teoría argumentativa del Derecho que concibe al Derecho como una prác- tica social compleja con la que se pretende lograr ciertos fines y valores.

    5. Un modelo de enseñanza de la Filosofía del Derecho, surgida de la necesidad de forjar y com- partir un conjunto de rasgos comunes y distintivos que puedan ir desarrollando el razonamiento jurídico; que trata de ir cerrando la brecha entre el “Derecho en los libros” y el “Derecho en acción”, por medio de la institucionalización de proyectos como el Máster en Argumentación Jurídica o el Congreso de Filosofía del Derecho del Mundo Latino (iLatina) y su revista.



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  2. Sobre el iLatina, Comanducci cerró la mesa expresando: “La construcción de puentes entre el mundo latino de un lado del océano y del otro lado ha sido una de las tareas principales de grupos como los de Alicante, pero no solo, la idea de que hay que encontrar la posibilidad de trabajar juntos, de investigar juntos, de reflexionar juntos, de un lado y del otro del charco, lo han hecho aquí en Alicante, con dos poderosos instrumentos: uno es DOXA que es una revista que realmente une la reflexión, las distintas corrientes de la Filosofía del Derecho latina, la otra es el máster de argumentación que ha servido a muchos de los jóvenes, sobre todo de Latinoamérica, para conocer algunas herramientas conceptuales, algunas técnicas importantes. Y también ha enriquecido, el grupo de Alicante, a los demás grupos europeos con energías nuevas, ideas nuevas y entonces un provecho mutuo” (Capella et al. 2017, 17).



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DERECHO A LA MOTIVACIÓN‌‌

Análisis a partir de la sentencia 1158-17-EP/21 de la Corte Constitucional del Ecuador


RIGHT TO REASONS

Analysis based on Judgment 1158-17-EP/21 of the Constitutional Court of Ecuador


DIREITO À MOTIVAÇÃO

Análise a partir da sentença 1158-17-EP/21 da Corte constitucional do Equador


Catherine Ricaurte*


Recibido: 24/X/2022 Aceptado: 30/XI/2022


Resumen

En este artículo se aborda el derecho a la motivación a partir del análisis de la sentencia 1158-17-EP/21 de la Corte Constitucional del Ecuador. Para ello, en primer lugar, se analiza el alcance de la garantía de la motivación. En segundo lugar, se revisan las razones con base en las cuales la Corte se alejó del test de motivación que elaboró en el año 2012. En tercer lugar, se analiza la estructura de una argumentación judicial y el estándar de suficiencia. Finalmente, se responde a la pregunta de cómo aplicar el estándar de suficiencia, para lo cual se ilustran los vicios motivacionales identificados por la Corte en su jurisprudencia reciente.

Palabras clave: Constitucionalismo; Postpositivismo; Estado constitucional; Argumentación jurídica; Debido proceso


Abstract

This article deals with the right to reasons based on the analysis of judgment 1158-17-EP/21 of the Constitutional Court of Ecuador. To do this, first, the scope of the guarantee of the argumentation is analyzed. Secondly, the reasons based on which the Court moved away from the motivation test that it elaborated in 2012 are reviewed.


Then, the structure of a judicial argument and the sufficiency standard are analyzed. Finally, the question of how to apply the sufficiency standard is answered, for which the “motivational vices” identified by the Court in its recent jurisprudence are illustrated.

Keywords:Constitutionalism;Post-positivism;Constitutional state; Legal reasoning; Due process


Resumo

Neste artigo se aborda o direito à motivação a partir da análise da sentença 1158-17-EP/21 da Corte constitucional do Equador. Para isso, em primeiro lugar, se analisa o alcance da garantia de motivação. Em segundo lugar, se revisam as razões com base em que a Corte se afastou do teste de motivação que elaborou no ano 2012. Logo se analisa a estrutura de una argumentação judicial e o estândar de suficiência. Finalmente, se responde à pregunta de como aplicar o estândar de suficiência para o qual se ilustram os vícios motivacionais identificados pela Corte em sua jurisprudência recente.


Palavras-chave: Pós-positivismo; Argumentação; Ensino Manuel Atienza; Direitos



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* Profesora de Derecho a tiempo completo en la Universidad San Francisco de Quito – USFQ. Doctora (PhD) en Derecho por la Universidad de Alicante; máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante; magíster en Derecho por la Universidad Andina Simón Bolívar – UASB; especialista universitaria en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante; especialista en Derecho Financiero, Bursátil y de Seguros por la UASB; abogada y licenciada en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador – PUCE. Su producción académica más relevante se inserta en el campo de la argumentación jurídica. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-5684-2798.

Correos electrónicos: cricaurte@usfq.edu.ec; catherine.ricaurte24@gmail.com

Cómo citar este artículo: Ricaurte, Catherine. 2023. “Derecho a la motivación. Análisis a partir de la sentencia 1158-17-EP/21 de la Corte Constitucional del Ecuador”. Revista de estudios jurídicos Cálamo, n.° 18: 31-44.


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INTRODUCCIÓN

Especialmente, a partir del final de la Segunda Guerra Mundial se ha dado un cambio progresivo de los sistemas jurídicos al que suele denominarse consti- tucionalismo. Esto, como consecuencia de la existencia de constituciones rígidas, con un denso catálogo de derechos y capaces de condicionar la legislación, la jurisprudencia, la acción de los actores políticos y las relaciones sociales. Sin embargo, existe, al menos, otra forma de interpretar este fenómeno: se trata de una teorización o concepción del Derecho, frente a lo cual caben diversas posturas1. Una de ellas ignora el fenómeno y, por tanto, sigue construyendo la teoría del derecho y la dogmática constitucional como se venía haciendo en el pasado. Otra, considera que el positivismo jurídico metodológico2 es una concep- ción adecuada a la que hay que introducir algunos cambios de poca importancia sin necesidad de intro- ducir un nuevo paradigma en el pensamiento jurídico. Y una tercera postura que piensa que este nuevo fe- nómeno requiere de una nueva teorización. Autores como Dworkin, Nino, Alexy, Atienza o Ruiz Manero consideran que el positivismo jurídico ya no es una concepción apropiada del Derecho3. A estos autores cabe calificarles de constitucionalistas o, mejor, pos- tpositivistas. “El positivismo no es la teoría adecuada para dar cuenta y operar dentro de la nueva realidad del Derecho del Estado constitucional” (Atienza y Ruiz Manero 2007, 25), porque el Derecho no puede verse “exclusivamente como una realidad ya dada, como el producto de una autoridad (de una voluntad), sino (además y fundamentalmente) como una práctica social que incorpora una pretensión de corrección o de justificación” (Atienza 2013, 29). El Derecho es una “práctica social compleja consistente en decidir casos,

en justificar esas decisiones, en producir normas, etc.” (Atienza y Ruiz Manero 2007, 26). El constitucio- nalismo contemporáneo obliga a: “`ir más allá´” del positivismo jurídico” (Atienza 2007, 116). Esto im- plica un cierto objetivismo valorativo4. Conceder una importancia especial a la interpretación “entendida como una actividad guiada por la necesidad de satisfa- cer los fines y los valores que dan sentido a la práctica. Y otorgar cierta prioridad al elemento valorativo del Derecho sobre el autoritativo, sin desconocer por ello los valores del `legalismo´” (Atienza 2013, 29). Así, el ideal regulativo del jurista postpositivista, sería “el de integrar en un todo coherente la dimensión autorita- tiva del Derecho con el orden de valores expresado en los principios constitucionales” (ídem).

Como resulta obvio, el establecimiento del Estado constitucional supone una mayor demanda de jus- tificación, de argumentación o motivación de las decisiones de los órganos públicos. En mi opinión, la mejor forma de enfrentarse a los desafíos del Estado constitucional es desde el postpositivismo. Naturalmente, ello no implica que desde las otras con- cepciones del Derecho también se haya aportado en este punto. Todas las concepciones contemporáneas están de acuerdo en la necesidad de acreditar la racio- nalidad de las decisiones; de mostrar que el ejercicio más o menos discrecional del poder, que en especial representan las sentencias, no es un ejercicio arbitra- rio5. El instrumento jurídico encaminado a garantizar que el poder actúe racionalmente es la motivación. La motivación constituye una exigencia del Estado cons- titucional en cuanto modelo de Estado enemigo de la arbitrariedad del poder6.


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  1. Sigo a Manuel Atienza 2007 y 2013.

  2. El de los normativistas o el de los realistas.

  3. Sin caer por ello en formas de iusnaturalismo, aunque esta es una objeción que les dirigen, casi siempre, sus críticos.

  4. Sobre objetivismo moral y Derecho, véase: Atienza 2017a.

  5. No es posible reseñar aquí las contribuciones que se han realizado desde la teoría en el ámbito de la justificación de las decisiones (sobre todo judiciales). Sin embargo, señalo al menos las siguientes: Toulmin 1958, MacCormick 1978, Peczenick 1989, Wróblewski 1989, Alexy 1989, Aarnio 1991, Aarnio y MacCormick 1992, Comanducci y Guastini 1987, Ferrajoli 1995, Atienza 1991, 2006, 2013.

  6. En los años posteriores al fin de la Segunda Guerra Mundial la motivación se convirtió en una “condición imprescindible del correcto ejercicio de la función jurisdiccional” (Taruffo 2009, 516) y del ejercicio del poder público en general. En Europa, la Constitución italiana sirvió de inspiración para que otras constituciones, tras la caída de los regímenes autoritarios (como la española y la portuguesa) incluyeran en sus constituciones la obligación de motivación de los actos del poder público. En países como Alemania, que no incluyeron expresamente en el texto constitucional el deber de motivar, tal obligación se incorporó vía interpretativa. Se formó así un consenso general que trascendió a Latinoamérica. Véase: Taruffo 2009, 515-516.

A nivel supranacional, por ejemplo, la Corte de Estrasburgo en las sentencias Ruiz Torija de 1994 y Higgins de 1998, entre otras, ha insistido en la obli- gación de la motivación de las sentencias. En términos similares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática en la obligación de



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El Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial señala que motivar es: “expresar de manera ordenada y clara, razones jurídicamente válidas, aptas para jus- tificar la decisión” (artículo 19). Motivar es justificar, dar las razones que muestran que una decisión (la del órgano en cuestión) es correcta o aceptable7; constitu- yéndose así en una exigencia del Estado constitucional donde los individuos no se conforman con una apela- ción a la autoridad, sino que exigen razones. Pese a que la cultura de la motivación es relativamente reciente y pese a los múltiples obstáculos que todavía encuentra para afianzarse con plenitud, no puede negarse que la necesidad de motivar, sobre todo las sentencias, se ha convertido en una exigencia incontestable.


En este marco, y quizás pensando en contribuir al afianzamiento de la cultura de la motivación, en el año 2012, la Corte Constitucional del Ecuador (en adelante CCE), acuñó lo que denominó: test de moti- vación. Lamentablemente, esta sentencia (seguida de muchas otras que fueron desarrollando profusamente el mencionado test) partió de un error: confundir la obligación de motivar, con la garantía de la moti- vación. Además, a este error se unió otro: la idea de que pueden existir parámetros que funcionen como una especie algoritmo para demostrar que una sen- tencia está o no motivada. En la práctica, esto trajo consecuencias indeseadas. A partir de febrero de

2019, consciente de los problemas ocasionados por la referida jurisprudencia, la CCE se fue alejando im- plícitamente del test de motivación hasta que el 20 de octubre de 2021, a través de la sentencia No. 1158-17- EP/21, se alejó explícitamente del test.


Centraré el análisis del derecho a la motivación a partir de la sentencia a la que me refiero en el párrafo ante- rior. En primer lugar, analizaré el alcance de la garantía de la motivación tomando como faro las funciones de la motivación. Luego, revisaré las razones con base en las cuales la CCE se alejó del denominado test de motivación. En el punto cuatro, analizo la estructura de una motivación judicial y el estándar de suficiencia desarrollado por la CCE desde la teoría de la argu- mentación jurídica. Con todo esto, en el punto cinco, se responde a la pregunta: ¿cómo aplicar el estándar de suficiencia? En este punto, especial relevancia tiene el análisis de las falacias. Es decir, aquellos argumentos que tienen la apariencia de ser buenos, pero no lo son; constatando con ello la importancia práctica de las pautas para examinar un cargo de vulneración de la garantía de la motivación ofrecidas por la CCE en la sentencia analizada. Se concluye que, más importante que una tipología de falacias es el método para analizar una argumentación, para evaluarla y para argumentar bien: ese método se lo aprende de la mano de la teoría de la argumentación jurídica.


EL ALCANCE DE LA GARANTÍA DE LA MOTIVACIÓN


Motivar es justificar, exponer las razones que muestran que una decisión (la del órgano en cuestión) es correcta o aceptable. Los órganos del poder público, “tienen el deber de desarrollar la mejor argumentación [motivación] posible en apoyo de sus decisiones. De ahí que todo acto del poder público debe contar con una motivación correcta”, puesto que “la motivación correcta es un ideal inherente al Estado constitucio- nal porque este persigue la realización de la justicia

a través del Derecho”8 (Sentencia No. 1158-17-EP/21, párr. 22 y párr. 25).


La clave de la motivación judicial reside en que se trate de buenas razones… Significa que las premisas de tipo fáctico tienen que ser verdaderas o, mejor dicho, deben tener el grado de probabilidad exigido por el estándar de prueba correspondiente, y tienen que cumplir con el resto de los requisitos fijados por el Derecho probatorio.


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motivación de los órganos del poder público; por ejemplo, en los casos Apitz Barbera y otros vs. Venezuela de 2008, y García Ibarra y otros vs. Ecuador de 2015.

  1. Véase: Atienza 1991, 22-23.

  2. La Constitución ecuatoriana determina que Ecuador es un “Estado constitucional de derechos y de justicia” (artículo 1) y que el “sistema procesal es un medio para la realización de la justicia” (artículo 169).


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    Y las premisas normativas tienen que ser correctas, esto es, y según el tipo concreto de problema de que se trate, han de cumplir los criterios de validez, interpretación, etc., establecidos en el sistema. (Atienza 2017a, 20-21)


    La motivación correcta hace referencia fundamental- mente a la bondad, a la calidad de las razones. Distinto es el concepto de motivación suficiente, que hace referencia a las condiciones mínimas que tiene que contener una argumentación para que pueda hablarse de motivación sin más. Esta distinción es muy im- portante9, desde el punto de vista práctico (y teórico), porque, en ocasiones la decisión de un órgano judicial o administrativo puede impugnarse y anularse debido a que no hubo motivación o la motivación no fue su- ficiente10. La garantía de la motivación precautela que las decisiones de las autoridades públicas tengan una motivación suficiente.


    Por lo general, cuando un tribunal acepta un recurso presentado en contra de la decisión de otro órgano es porque, aunque considera que la decisión estuvo motivada, entiende que se ha dado algún error en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas o algún error en la valoración de la prueba; es decir, porque el órgano ha sustentado su decisión en una motivación incorrecta conforme al Derecho o con- forme a la valoración de la prueba de los hechos del caso.


    La motivación suficiente está dirigida a garantizar el derecho al debido proceso y, en particular, el derecho a la defensa: “con miras a enmendar las incorrecciones en que incurrieren los actos del poder público”11. La CCE, en el apéndice de la sentencia n.° 1158-17-EP/21 ha realizado cuatro consideraciones sobre la rela- ción de la garantía de la motivación con el derecho

    al debido proceso y, en particular, con el derecho a la defensa, que creo relevante reproducir:


    En primer lugar, la motivación suficiente vulnera el derecho a la defensa porque ella tiende a dejar inerme a la persona justiciable: a mayor insuficiencia argumen- tativa, menores serán las posibilidades de controvertir la resolución del poder público que afecte los intereses de dicha persona…

    En segundo lugar, el derecho al debido proceso exige que los procedimientos en los que se decida sobre la esfera jurídica de las personas constituyan debates en los que se asegure, en el mayor grado posible, la liber- tad e igualdad de las partes involucradas, así como la racionalidad en el proceso de toma de decisiones, a fin de maximizar la probabilidad de que las decisiones resultantes de ese proceso sean correctas, es decir, se basen en la verdad y en la justicia. La garantía de la motivación promueve el ideal de racionalidad propio del debido proceso puesto que proscribe que las autori- dades públicas tomen “decisiones arbitrarias”.

    En tercer lugar, la observación de la garantía de la mo- tivación contribuye a la realización del debido proceso por cuanto hace posible el control de la corrección de las decisiones de autoridad pública, el que se obstaculi- za cuando la motivación expone insuficientemente los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión… Y, en cuarto lugar, dado que la garantía de la motivación asegura que la autoridad pública ofrezca al menos una motivación suficiente (aunque no llegue a ser correcta), ella constriñe a la autoridad decisora –especialmente si la motivación es escrita– a incursionar en una reflexión más detenida y profunda que si ella estuviera exenta de motivar su decisión. Esto contribuye, notablemen- te a evitar errores de juicio provenientes de sesgos y prejuicios en la toma de decisiones judiciales, fomen- tando el autocontrol cognitivo de las autoridades e



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  3. Antes de la emisión de la sentencia 1158-17-EP/21, en sentencias del 2019 y 2020 la Corte Constitucional del Ecuador empezó a insistir en la diferencia entre la obligación de motivar y la garantía de la motivación: “la motivación corresponde a la obligación de las autoridades públicas de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. No obstante, es necesario diferenciar la obligación de motivación que tienen las autoridades públicas, de la motivación como garantía constitucional que permite a esta Corte declarar una vulneración del derecho a la motivación. La motivación como garantía constitucional no establece modelos, ni exige altos estándares de argumentación; al contrario, contiene únicamente parámetros mínimos que deben ser cumplidos” (sentencia N.° 1679-12-EP/20 de enero de 2020. En sentido similar, sentencias N.° 1236-14-EP/20 de febrero de 2020, N.° 1320- 13-EP/20 de mayo de 2020, N.° 2067-15-EP/20 de septiembre de 2020). En la sentencia N.° 1906-13-EP/20 de agosto de 2020 se señala que “no se debe confundir el deber de todo órgano jurisdiccional de motivar correctamente sus decisiones, materia de los diferentes recursos del sistema procesal, de la garantía constitucional de la motivación, que se refiere, solo, a motivar suficientemente dichas decisiones”. En la sentencia N.° 274-13-EP/19 de octubre de 2019, “[l]a garantía de la motivación no incluye un derecho al acierto o a la corrección jurídica de las resoluciones judiciales” (en similar sentido, sentencias N.° 392-13-EP/19, N.° 1855-12-EP/20, N.° 251-13-EP/20, 1313-12-EP/20, N.° 946-15-EP/20, entre otras).

10 Véase: Atienza 2013, 136-138.

11 Sentencia n.° 1158-17-EP/21, párr. 24.


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incrementando, con ello, la racionalidad en la toma de decisiones, como lo exige el debido proceso. (Sentencia n.° 1158-17-EP/21, apéndice viii)


Esta especie de doble nivel: motivación correcta, vista como la obligación de todo órgano público de fundamentar sus decisiones en las mejores razones; y motivación suficiente, encaminada a garantizar el derecho al debido proceso; en particular, el derecho a la defensa, so pena de nulidad, puede mirarse a través de las funciones que se atribuyen a la motiva- ción de una sentencia. Es ampliamente aceptado en la doctrina y la jurisprudencia distinguir la función endoprocesal de la función extraprocesal de la mo- tivación. La función endoprocesal se articula en dos aspectos principales:


  1. [L]a motivación es útil para las partes que pretenden impugnar la sentencia, dado que el conocimiento de los motivos de la decisión facilita la identificación de los errores cometidos por el juez y en cualquier caso de los aspectos criticables de la decisión misma, y, por tanto, hace más fácil la identificación de los motivos de impugnación… b) La motivación de la sentencia es también útil para el juez de la impugnación, dado que facilita la tarea de reexaminar la decisión impugnada, tomando en consideración las justificaciones aducidas por el juez inferior. (Taruffo 2009, 316-317)


De tal manera que la impugnación de una sentencia o de una decisión, a través de los medios de impugnación disponibles: los recursos de apelación, de casación, los recursos administrativos, la acción contencioso administrativa, las garantías jurisdiccionales, etc., está dirigida a atacar la validez de la motivación de la decisión porque habría incurrido en incorrecciones o errores, ya sea en la valoración de los hechos del caso o en la interpretación y aplicación de normas jurídi- cas. Si no se contara con una motivación suficiente se haría imposible la impugnación de las decisiones si la parte que pretende invalidar una decisión no conoce las razones mínimas de la decisión: ¿en qué razones sustenta su impugnación? Si el juez o autoridad que tiene que resolver una impugnación no cuenta con una motivación mínimamente completa, una moti- vación suficiente: ¿cómo reexamina la motivación de la decisión impugnada con miras a determinar si es

correcta o contiene errores? Por ende, si las decisiones de los órganos del poder público no cuentan con una motivación (inexistencia de motivación) o, existiendo una motivación, esta no es suficiente o es meramente aparente: se está vulnerando el derecho al debido pro- ceso; en especial, el derecho a la defensa, y la sanción es la nulidad de la decisión.


La función extraprocesal –explica Michele Taruffo– resalta la posibilidad de control de la motivación por fuera del proceso concreto en que se pronuncia la decisión. En ese sentido, la obligación de motivar es una condición esencial para el correcto y legítimo ejercicio del poder, puesto que el control externo solo puede llevarse a cabo suministrando las razones por las cuales aquel poder se ha ejercido de ese modo. Obviamente, de lo que se trata es que ese control sea posible, no que se efectúe en cada caso en concreto. Sería absurdo pensar que la comunidad entera lea millones de decisiones o de sentencias; pero no es ab- surdo que los órganos públicos motiven sus decisiones para garantizar a la comunidad en general, no solo a las partes del proceso, la posibilidad de controlar lo que hacen. Así, la obligación de motivación es fuente de legitimación del poder que ostentan las autoridades y de la decisión misma. Además, la motivación puede desarrollar una función de racionalización de las de- cisiones, en la medida en que induce a los decisores de los casos posteriores a uniformarse con la decisión precedente en función de la bondad de los motivos que la justifican. Evidentemente, las decisiones que carecen de motivación suficiente no pueden usarse como precedentes. Como se ve, la función extrapro- cesal de la sentencia no es una alternativa a la función endoprocesal, más bien se complementan. (Taruffo 2009, 517-518).


La Constitución ecuatoriana ha establecido que el derecho al debido proceso y, en particular, el derecho a la defensa, son derechos que están rodeados de una serie de garantías, una de las cuales es la garantía de la motivación. Así el artículo 76.7.l prescribe:


Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen de- rechos y obligaciones de cualquier orden se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: […]


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7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: […]

l.-Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamen- te motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.


Desde el 2019, la CCE sostiene que: “una violación del artículo 76 numeral 7 literal l de la Constitución ocu- rre ante dos posibles escenarios: (i) la inexistencia de motivación […] y (ii) la insuficiencia de motivación”. “El primer supuesto consiste en la ausencia absoluta de los aludidos elementos argumentativos mínimos, esa ‘inexistencia de [motivación] constituye una insu- ficiencia radical’12. Mientras que el segundo supuesto consiste en el cumplimiento defectuoso de aquellos elementos. En ambos supuestos, se transgrede la ga- rantía de contar con una motivación suficiente” (párr. 27). “La garantía de la motivación, entonces, exige que

la motivación sea suficiente, independientemente de si también es correcta, o sea, al margen de si es la mejor argumentación posible conforme al Derecho y con- forme a los hechos, ‘la garantía de la motivación no incluye un derecho al acierto o a la corrección jurídica de las resoluciones judiciales’” (párr. 28).


En el mismo sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado: “la ausencia de motivación no se estructura ante cualquier divergencia con el razonamiento del juez, sino, únicamente, cuando su argumentación fue decididamente defectuosa, abierta- mente insufi te o inexistente” (sentencia n.° T-233/07 de 29 de marzo de 20078). Y el Tribunal Constitucional de España, al tratar el mismo tema, advierte: “el derecho fundamental a una motivación de la resolución judicial no sólo requiere que se dé una respuesta expresa a las pretensiones de las partes, sino que, según una jurispru- dencia constante que este tribunal ha venido reiterando y perfilando desde sus propios inicios (STC 154/1995, fundamento jurídico 3º), dicha respuesta ha de estar sufi temente motivada” (STC n.° 184/1998 de 28 de septiembre de 1998, FJ 2)13.


ALEJAMIENTO EXPLÍCITO DEL TEST DE MOTIVACIÓN


El 21 de junio de 2012, la Corte Constitucional del Ecuador, mediante sentencia n.° 227-12-SEP-CC, estableció el denominado: test de motivación, cuyo objetivo fue funcionar como mecanismo para veri- ficar si en un caso en concreto se había vulnerado o no la garantía de la motivación. Dicha verificación se realizaba aplicando un examen sobre el cumplimiento conjunto de tres parámetros: razonabilidad, lógica y comprensibilidad. A partir de entonces, este test fue profusamente usado; especialmente por los jueces, para demostrar que sus decisiones cumplían con el deber de motivar14; como por las partes procesales, para denunciar que las autoridades habían vulnerado

su garantía (derecho) a la motivación en las decisiones que les afectaban. De su parte, la Corte Constitucional aplicaba el test para resolver los casos en los que se alegaba vulneración de la garantía de la motivación15. No obstante, la CCE dejó de usar dicho test a partir de febrero de 2019. El 20 de octubre de 2021, mediante sentencia No. 1158-17-EP/21 se alejó explícitamente del test de motivación. Las razones por las que la CCE se alejó del test de motivación son las siguientes:


  1. Por distorsionar el alcance de la garantía de la motivación, al atribuirle la exigencia de la correc- ción de la motivación y no la suficiencia. El test



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    1. Sentencia n.° 1679-12-EP/20 de 15 de enero de 2020, párr. 44. En sentido similar, sentencias n.° 1236-14-EP/20, de 21 de febrero de 2020, párr. 19; n.° 1320-13-EP/20, de 27 de mayo de 2020, párr. 39, entre otras.

    2. Las citas de las sentencias colombiana y española, respectivamente, han sido tomadas de la sentencia N.° 1158-17-EP/21 de la CCE. 14 Con el objetivo de evitar que sus sentencias fueran acusadas de vulnerar la garantía de la motivación.

    15 La CCE señala: “En la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el uso del test de motivación fue profuso: desde el año 2008 hasta el año 2019, apro- ximadamente el 50% de las acciones extraordinarias de protección versó sobre la supuesta vulneración de la garantía de la motivación; y, de aquellas acciones, alrededor del 91% fue resuelto mediante la aplicación de ese test” (sentencia n.° 1158-17-EP/21 de 20 de octubre de 2021).



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    confundía la obligación de la motivación, que hace referencia a la exigencia que tienen todas las autoridades de fundamentar sus decisiones en la mejor argumentación posible, con la garantía de la motivación, que exige a las decisiones una motivación mínimamente completa, suficiente como para precautelar su derecho al debido pro- ceso; en especial el derecho a la defensa, so pena de nulidad. El parámetro de la razonabilidad consistía en la exigencia de que la motivación no contenga errores de interpretación y aplicación de la Constitución, la ley u otra fuente del Derecho. Ello implicaba que la garantía de la motivación abarcara la totalidad de derechos y garantías cons- titucionales, desdibujándola (párr. 46).

  2. El test ignoraba por completo que el artículo 76.7.l de la Constitución “esboza la estructura argu- mentativa que debe reunir una motivación para ser considerada mínimamente completa a pesar de que dicha estructura debe servir de base para dilucidar si una determinada motivación es sufi- ciente” (párr. 47)16.

  3. Como ya se dijo, el test exigía que la motivación no contuviera errores o incorrecciones de inter- pretación y aplicación de la Constitución, la ley u otra fuente del Derecho, pero no contemplaba el examen para la fundamentación fáctica (párr. 48). ¿Por qué? ¿El juicio quedaba al arbitrio judi- cial17? Recordemos que la motivación cumple una función extraprocesal, que la vincula al control no procesal o externo de la decisión; y otra, endopro- cesal, que la vincula al control procesal o interno de la decisión. La motivación, en la medida que pretende explicar la racionalidad de la decisión, quiere ser persuasiva de su corrección, de su bon- dad: de esta manera se siembra confianza en la justicia. La publicidad de la motivación funciona como freno a la arbitrariedad, a los jueces y, en general, a las autoridades públicas; a quienes se les confía poderes discrecionales solo a condición de que motiven, en todos los casos, el uso que hacen de ellos18. La motivación cumple también la función endoprocesal; que se complementa,

    como vimos, con la extraprocesal, al facilitar el control interno de las decisiones, funcionando como garantía del derecho al debido proceso y, en particular, del derecho a la defensa. Porque la publicidad no garantiza por sí sola la racionalidad, la proscripción de la arbitrariedad de las decisio- nes resulta eficaz a través de los mecanismos de control instaurados por el propio sistema proce- sal orientados a comprobar su racionalidad, esto es: los recursos. La motivación, al permitir a las autoridades superiores u órganos de control un conocimiento claro y detallado de las razones de la decisión hace viable la tarea de control; y, a las partes involucradas en el proceso, les facilita una eventual impugnación19. Como dijo Calamadrei, la motivación llega a ser “el espejo revelador de los errores del juzgador” (Calamandrei 1960, 118). Entonces, ha de quedar claro que el deber de mo- tivar se extiende a las pruebas, a la justificación de la(s) premisa fáctica(s), aunque cada caso plantee exigencias diferentes. Que los hechos notorios y los hechos no controvertidos o admitidos por las partes procesales no necesitan motivación es una tesis correcta. En todo caso, la regla general es que la exigencia de motivación se extiende a todas las pruebas. Las exenciones de motivación de la premisa fáctica obedecen a razones de notoriedad y de no controversia de los hechos, o cuando el recurso o la acción es sólo sobre cuestiones de Derecho.

  4. El test fue usado como si se tratara de un checklist integrado por sus tres parámetros (razonabilidad, lógica y comprensibilidad), como si se tratara de un algoritmo para comprobar el cumplimiento de la garantía de la motivación; induciendo, así, a incurrir en la falacia de falsa precisión: “Esa falsa apariencia de exactitud puede `maquillar´ errores judiciales. Por ello, en su jurisprudencia recien- te, `esta Corte Constitucional [ha] estimad[o] necesario advertir que la aplicación del test de motivación no debe convertirse de ningún modo en una fórmula mecánica aplicable de manera general a todos los casos´” (párr. 49).



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    1. Resaltado de la autora.

    2. Una visión superada desde hace décadas atrás, al menos en la teoría. 18 Véase: Gascón 2010, 169-203.

    1. Ibidem.


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  5. La última razón esgrimida por la CCE para alejarse del test de motivación fue: “todos los menciona- dos déficits del test fomentan la arbitrariedad al momento de establecer si una determinada reso- lución del poder público infringe la garantía de la motivación” (párr. 50)20.

Como se ve, la Corte Constitucional del Ecuador tuvo buenas razones para alejarse del test de motivación. Era necesario y urgente que lo hiciera. Es más, declaró que con ello: “busca ceñirse a la configuración constitucio- nal de la garantía de la motivación, favoreciendo así su

efectividad y la vigencia del Estado constitucional de derechos y justicia” (párr. 52). Al tiempo de alejarse del test, en la misma sentencia, ofrece pautas para examinar un cargo de vulneración de la garantía de la motivación, advirtiendo: “no es dable que esta Corte establezca una nueva lista de parámetros en reemplazo de la del test: no cabe formular un nuevo test. Lo que sí es necesario, y se hace en esta sentencia, es guiar el razonamiento judicial mediante las presentes pautas jurisprudencia- les, basadas en la sistematización de la jurisprudencia reciente de esta Corte, pautas que naturalmente están abiertas a desarrollos futuros” (párr. 54)21.

ESTRUCTURA DE LA JUSTIFICACIÓN (MOTIVACIÓN) DE LAS DECISIONES Y ESTÁNDAR DE SUFICIENCIA

Asumido que motivar una decisión es justificarla, dar razones que permitan considerarla como correcta o aceptable, en el ámbito de la argumentación jurídica se instauró una distinción sobre la estructura de la justificación de las decisiones judiciales: justificación interna y justificación externa22.

Si concebimos a la decisión judicial como la conclu- sión de un silogismo práctico, su justificación tendrá que –necesariamente– consistir en mostrar la correc- ción del razonamiento que conduce de las premisas a la conclusión. Pero, para que la decisión esté justifi- cada, además, será necesario que las premisas de las que se parte sean correctas, verdaderas, válidas; o sea, que estén a su vez justificadas. La justificación interna implica que el paso de las premisas a la conclusión sea correcto según las reglas de inferencia aceptadas. Es decir, una decisión está internamente justificada si se infiere de sus premisas según las reglas de infe- rencia aplicables. La justificación externa certifica la bondad, la calidad de las premisas. En otras palabras, una decisión está externamente justificada cuando sus premisas son calificadas como buenas de acuerdo a los estándares utilizados por quienes hacen la calificación. De tal manera que, cuando ni la premisa normativa, ni

la premisa fáctica plantean problemas de justificación, la motivación de la decisión se reduce a justificación interna; esto es: la justificación de la decisión se agota en mostrar la corrección del razonamiento que con- duce lógicamente de las premisas a la conclusión. No obstante, cuando las premisas normativa o fáctica (o ambas) exigen nuevas argumentaciones, la exigencia de justificación externa de la decisión aparece. Si una decisión requiere solo justificación interna esta- mos frente a los denominados casos fáciles; pero, si el establecimiento de las premisas, además, precisan de justificación, estamos frente a los denominados casos difíciles. En los casos difíciles la motivación de la decisión solo estará completa cuando esté interna y externamente justificada.

Esta estructura de justificación de las decisiones se observa en el desarrollo realizado por la Corte Constitucional del Ecuador. En la sentencia No. 1158- 17-EP/21 consta una prolija sistematización de su propia jurisprudencia (2019 – 2021) para sostener que “una argumentación jurídica cuenta con una estruc- tura mínimamente completa cuando `está compuesta por suficientes fundamentos fácticos (sobre los ante- cedentes de hecho y su prueba) y jurídicos (enuncia



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  1. No es necesario, para los objetivos de este trabajo, ahondar más en la crítica al test de motivación. De todas maneras, un análisis detenido de los proble- mas del test puede consultarse en la sentencia N.° 1158-17-EP/21, párrafos 30-52.

  2. Resaltado de la autora.

  3. Véase, por todos: Atienza 2006 y 2013.


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normas y principios jurídicos y explica la aplicación de estos a los antecedentes de hecho)´” (párr. 60) con arreglo al artículo 76.7.l de la Constitución ecuatoriana. Explica la Corte que la fundamentación normativa “debe entrañar un razonamiento relativo a la interpretación y aplicación del Derecho en las que se funda la resolución del caso”, advirtiendo que “la fundamentación jurídica no puede consistir en la `mera enumeración de las normas que podrían resultar aplicables a los hechos o conductas´” o “la motivación no puede limitarse a citar normas” (párr. 61.1). La fundamentación fáctica “debe contener una justificación suficiente de los hechos dados por pro- bados en el caso. […] `la motivación no se agota con la mera enunciación de [los] antecedentes de hecho [es decir, de los hechos probados]´, sino que, por el contrario, `los jueces […] no motivan su sentencia [si] no se analizan las pruebas´” (párr. 61.2), a menos que el caso verse sobre cuestiones de puro Derecho, o los hechos no sean controvertidos, o sean públicamente evidentes


Coherente con el desarrollo que sobre la estructura de una argumentación judicial realiza, la CCE sostiene que “el juicio sobre la suficiencia de la fundamenta- ción normativa y de la fundamentación fáctica va a depender del estándar de suficiencia que sea razonable

aplicar en el tipo de causa de que se trate y de la apli- cación que, razonablemente, deba hacerse de dicho estándar en el caso en concreto” (párr. 64). Enfatiza, con ejemplos extraídos de su propia jurisprudencia, que la “determinación del estándar va a depender del tipo de caso de que se trate”23. Así, de entre el con- junto de autoridades públicas, son los jueces los que tienen una mayor exigencia de motivación, porque en el ejercicio de su actividad jurisdiccional modifi- can situaciones jurídicas. Tratándose de sanciones disciplinarias, la exigencia de motivación es mayor que la de cualquier acto administrativo. El grado de motivación exigible en materia penal es alto debido a los derechos en juego y a la severidad de la sanción; así, debe mostrarse que se ha superado el umbral de la duda razonable y se han desvirtuado los argumentos de defensa del procesado. En suma, si el estándar de suficiencia tiene un margen razonable de variación, no se puede evaluar con el mismo nivel de rigurosi- dad. La aplicación del estándar de suficiencia también puede variar dependiendo del caso concreto. Y, “[p] uesto que la motivación es una garantía de los dere- chos al debido proceso y a la defensa, para determinar si una argumentación jurídica es suficiente, un factor a considerar es la incidencia que una motivación de- ficitaria podría tener en el ejercicio de esos derechos” (párrafos 64.1, 64.2 y 64.3).


¿CÓMO APLICAR EL ESTÁNDAR DE SUFICIENCIA?


Por las razones reseñadas en los puntos anteriores, no se puede contar con un conjunto de reglas cerradas al estilo checklist para determinar si una argumenta- ción (motivación) ha superado o no el estándar de suficiencia. O, lo que es lo mismo, no es posible contar con un conjunto de reglas cuya aplicación defina, mecánicamente, si se ha vulnerado la garantía de la motivación en un caso en concreto. La CCE ha sido muy enfática en señalar que no cabe formular un nuevo test. En su lugar, ha considerado emitir algu- nas pautas jurisprudenciales que sirvan para “guiar el

razonamiento judicial […], basadas en la sistematiza- ción de” su propia jurisprudencia reciente, aclarando que dichas pautas “están abiertas a desarrollos futuros” (párr. 54).


Si una argumentación jurídica, una motivación, no cuenta, al menos, con una “estructura mínimamente completa, integrada por una fundamentación norma- tiva suficiente y una fundamentación fáctica suficiente” (párr. 65), adolece de deficiencia motivacional; por ende, se habría vulnerado la garantía de la motivación


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  1. En sentido similar Tribunal Constitucional de España, en su jurisprudencia ha venido sosteniendo que “[l]a suficiencia de la motivación… no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales y requiere por el contrario examinar el caso en concreto para comprobar si, a la vista de las circuns- tancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales impugnadas” (sentencias números: 16/1993, 56/1993, 165/1993, 166/1993, 28/1994, 122/1994, entre varias otras. En sentido similar: sentencia n.° 329/2006 de 20 de noviembre de 2006, n.° 31/2019 de 28 de febrero de 2019, entre otras). Estas citas han sido tomadas de la sentencia n.° 1158-17-EP/21 de la CCE.


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    Esto ocurriría en tres supuestos: (1) cuando no existe motivación: inexistencia; (2) cuando la motivación es insuficiente: insuficiencia; (3) cuando la motivación es meramente aparente: apariencia.


    “Una argumentación jurídica es inexistente cuando la respectiva decisión carece totalmente de funda- mentación normativa y de fundamentación fáctica” (párr. 67); como, por ejemplo, cuando una sentencia contiene solo la transcripción de la demanda y de las intervenciones de las partes en la audiencia y, de ma- nera automática, se decide que ha existido violación de derechos. Es decir, más allá de las transcripciones realizadas no constan las razones del porqué se llega a esa decisión.


    “Una argumentación jurídica es insuficiente cuando la respectiva decisión cuenta con alguna fundamen- tación normativa y alguna fundamentación fáctica, pero alguna de ellas es insuficiente porque no cum- ple el correspondiente estándar de suficiencia” (párr. 69), como cuando para determinar la competencia de un juez, dentro de una garantía jurisdiccional, de conformidad con lo que establece el artículo 86.2 de la Constitución, se debe analizar dónde se originó el acto o la omisión o dónde se producen sus efectos. En estos casos, para decidir sobre la falta de competencia del juez, la argumentación no debe agotarse con el análisis del lugar en dónde se originó el acto.

    “Una argumentación jurídica es aparente cuando, a primera vista, cuenta con una fundamentación normativa suficiente y una fundamentación fáctica suficiente, pero alguna de ellas es, en realidad, inexis- tente o insuficiente porque está afectada por algún tipo de vicio motivacional” (párr. 71). En efecto, “hay argumentos que tienen la apariencia de ser buenos, pero no lo son, y a los que tradicionalmente se los ha denominado ´falacias´”. “Las falacias, cabría decir, son ilícitos argumentativos, acciones contrarias a las reglas de la argumentación” (Atienza 2013, 116 y 370).


    Recordemos que una motivación mínimamente com- pleta se traduce en un razonamiento que satisface un esquema de inferencia válido (deductivo o no) basado en premisas, en razones relevantes y suficientemente sólidas.


    Entonces, para evaluar si una argumentación cum- ple con el estándar de suficiencia, no ha de tenerse en cuenta solamente que parezca que se cumple con los requisitos de una estructura mínimamente com- pleta (suficientes fundamentos fácticos y suficientes fundamentos jurídicos); sino que, de hecho, deben cumplirse. De ahí la importancia de una teoría de las falacias y la importancia de las pautas ofrecidas por la CCE. Veamos la clasificación que ofrece la Corte a través de los siguientes esquemas elaborados con un fin meramente didáctico24:



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    Incoherencia decisional: inconsistencia en- tre la conclusión final de la argumentación y la decisión. Se produce cuando se decide algo distinto a la conclusión previamente establecida.

    Este tipo de inconsistencia siempre vulnera la garantía de la motivación.

  2. Los esquemas son elaborados con base en lo que consta en los párrafos 65 a 99 de la Sentencia n.° 1158-17-EP/21 de la CCE.


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Hay inatinencia cuando se esgrimen razones que no tienen que ver con el punto controvertido; esto es, que no guardan relación semántica general con la conclusión final de la argumentación y, por tanto, con el problema ju- rídico de que se trate. Dicho de otro modo, una inatinencia se produce cuando el razonamiento del juez equivoca el punto de la controversia judicial.

La inatinencia no alude a si las disposiciones jurídicas invocadas por el juzgador son o no aplicables al caso con- creto (esto alcanza a su corrección).

La inatinencia vulnera la garantía de la motivación si dejando de lado las razones inatinentes no quedan otras que consigan configurar una argumentación suficiente.


Incongruencia frente al Derecho: cuando no se ha contestado alguna cuestión que el sistema jurídico

–la ley o la jurisprudencia– impone abordar en la re- solución de los problemas jurídicos conectados con cierto tipo de decisiones, generalmente con miras a tutelar de manera reforzada un derecho fundamental. Este tipo de incongruencia siempre vulnera la garan- tía de la motivación.


Hay incompresibilidad cuando un fragmento de la argumentación jurídica no es razonablemente inteligible para un profesional del Derecho o –cuando la parte procesal interviene sin patrocinio de abogado (como puede suce- der, por ejemplo, en las causas de alimentos o de garantías jurisdiccionales)– para un ciudadano.

El tipo de incompresibilidad que puede vulnerar la garantía de la motivación no se refiere a la exigencia de que todo ciudadano común (el gran auditorio social) pueda entender el texto de la motivación. Esa es una exigencia que, aunque aplicable a toda autoridad pública, tiene que ver con la excelencia que debe perseguir toda argumentación, pero no con la suficiencia de la motivación so pena de nulidad.

La incomprensibilidad vulnera la garantía de la motivación si dejando de lado los fragmentos de la argumentación incomprensibles, no quedan otros que logren configurar una argumentación suficiente.

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A MODO DE CONCLUSIÓN


Cabe enfatizar que para evaluar si una argumentación jurídica (o motivación) ha cumplido con el estándar de suficiencia no basta con saber qué es lo que debe contener una estructura mínimamente completa; tam- bién, hay que saber detectar las argumentaciones que parecen buenas, pero no lo son. Ahora bien, la misma CCE advierte que los tipos de vicio motivacionales identificados en su propia jurisprudencia no deben entenderse como una tipología estricta o cerrada. Como se sabe, la clave para comprender el concepto de falacia es la apariencia, una noción eminentemente gradual. Entonces, es inevitable que haya una amplia

zona de vaguedad entre las argumentaciones falaces, las buenas argumentaciones y las malas argumenta- ciones. En abstracto no es posible asegurar que un determinado tipo de argumentación adolece de un vicio motivacional; es decir, que es falaz. Por lo tanto, más importante que una tipología de falacias es el mé- todo para poder detectarlas. Como sostiene Manuel Atienza: el método para analizar una argumentación jurídica, para evaluar una argumentación jurídica y para argumentar, se lo aprende de la mano de la teoría de la argumentación jurídica. Una exigencia ineludi- ble en el Estado constitucional.


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EL POSTPOSITIVISMO Y EL MÉTODO DE LA LEY NATURAL DESCRITO POR VILLEY POSTPOSITIVISM AND THE NATURAL LAW METHOD DESCRIBED BY VILLEY‌‌

PÓS-POSITIVISMO E O MÉTODO DO DIREITO NATURAL DESCRITO POR VILLEY


Érika Rigotti Furtado*



Recibido: 26/IX/2022 Aceptado: 29/XI/2022


Resumen

El positivismo jurídico es objeto de los debates propuestos por Michel Villey al presentar el método del Derecho Natural extraído de la teoría aristotélica de la justicia. El propósito de este ensayo es analizar cómo el método del Derecho Natural descrito por Michel Villey contribuye al redescubrimiento del Derecho en el contexto del postpositivismo. Con un abordaje cualitativo de carácter exploratorio, desarrollado mediante investigación bibliográfica, el trabajo se ocupó del método de Villey, pasando luego a cotejar ese panorama con el problema planteado por el pospositivismo, en particular en lo que se refiere a los derechos fundamentales, logrando entonces comprobar que la superación del problema implica comprender que el Derecho se extrae de la justicia y no al revés.

Palabras clave: Justicia; Derecho positivo; Derechos fundamentales; Fundamentos del Derecho; Filosofía del Derecho


Abstract

Legal positivism is the target of debates proposed by Michel Villey when he presents the method of Natural Law extracted from the Aristotelian theory of justice. The purpose of this essay is to analyze how the method of Natural Law described by Michel Villey contributes to the rediscovery of Law in the context of post-positivism. With a qualitative approach of an exploratory nature, developed


through bibliographic research, the work took care of Villey’s method, passing, then, to collate that panorama with the problem raised by post-positivism, in particular, regarding fundamental rights, verifying that overcoming the problem implies understanding that Law is extracted from Justice and not the other way around.

Keywords: Justice; Legal Positivism; Fundamental Rights; Fundamentals of Law; Philosophy of Law


Resumo

O positivismo jurídico é alvo dos debates propostos por Michel Villey ao apresentar o método do Direito Natural extraído da teoria da justiça aristotélica. Analisar como o método do Direito Natural descrito por Michel Villey contribui para a redescoberta do Direito no âmbito do pós-positivismo consiste no objetivo deste ensaio. Com uma abordagem qualitativa de natureza exploratória, desenvolvida por meio de pesquisa bibliográfica, o trabalho cuidou do método de Villey, passando, em seguida, a cotejar referido panorama com a problemática levantada pelo pós-positivismo, em especial, quanto aos direitos fundamentais, verificando que a superação da problemática implica compreender que o Direito se extrai da Justiça e não o contrário.


Palavras-chave: Pós-positivismo; Argumentação; Ensino Manuel Atienza; Direitos


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* Profesora de Derecho de la Academia de la Fuerza Aérea Brasileña; estudiante de doctorado en Ciencias Aeroespaciales, con énfasis en Ciencia Política y Relaciones Internacionales, del Programa de Posgrado de la Universidad de la Fuerza Aérea Brasileña (UNIFA), y magíster en Ciencias Aeroespaciales (UNIFA). Es miembro del Grupo de Investigación de Asuntos Humanitarios y Poder Aeroespacial, vinculado al programa de posgrado. ORCID: 0000- 0002-0678-733X. Correo electrónico: furtado0609@gmail.com

Cómo citar este artículo: Rigotti Furtado, Érika. 2023. “El postpositivismo y el método de la ley natural descrito por Villey”. Revista de estudios jurídicos Cálamo, n.° 18: 45-54.


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INTRODUÇÃO


Conforme salienta Bobbio “toda a tradição do pensamento jurídico ocidental é dominada pela distinção entre o Direito Natural e o Direito Positivo” (Bobbio 1995, 15) observada desde a confrontação ilustrada pelo ideal grego da justiça, corporificado na figura de Thémis1, e as leis postas pelos homens, reguladoras da vida social. A desvinculação entre ambas as abordagens do Direito, entretanto, passará a atuar de maneira marcante a partir do século XVII, com a teorização acerca do Estado, promovida por Thomas Hobbes2, atribuindo ao poder estatal a prerrogativa exclusiva e legítima de ditar o Direito, ressaltando a característica da coercibilidade da norma, inerente ao positivismo jurídico.


O juspositivismo passou a apresentar o Direito como um dever ser dissociado da ideia de valor, em contraposição à tradição oriunda do Direito Natural, associada a um dever ser valorativo, ditado pelo ideal de justiça. Nesse sentido, as normas positivas, observadas, ademais, sob a perspectiva de um ordenamento jurídico, passaram a reclamar uma formalidade criteriosa quanto à sua elaboração e interpretação. Este processo conduziu à separação entre normas jurídicas e as demais que, embora fazendo parte do contexto das relações humanas, não integram o rol daquelas consideradas aptas a ingressar no universo do Direito. Assim, segundo observado na obra de Hans Kelsen (1998), maior expoente do positivismo jurídico, o fundamento de validade da norma jurídica, derivado de uma mesma ordem, reconhecida na constituição dos Estados, passou a ditar a unidade esperada do Direito.


A exacerbação deste processo, no entanto, resulta na crise do positivismo jurídico observada na atualidade,


pois a ausência de um esteio valorativo imprime uma contradição na dinâmica de construção e aplicação do Direito, especialmente quando em foco os direitos fundamentais. A efetividade destes direitos, a despeito da formalística reclamada pelo processo de positivação, deixa em aberto a questão dos critérios metafísicos a serem empregados quando da aplicação concreta das prerrogativas deles decorrentes, razão pela qual afirmam Naucke e Harzer não surpreender o fato de que “las más diversas concepciones antes tratadas como ‘iusfilosóficas’, reaparezcan ahora como ‘teorías de los derechos fundamentales’, generadas a partir del derecho positivo” (2008, 162).


Essa problemática é abordada por Michel Villey (2019) de maneira crítica ao considerar que os direitos inerentes aos seres humanos, inobstante instalados e alçados à condição de prerrogativas insofismáveis, vigem em um sistema onde a própria ideia de direito zomba e se afasta da justiça, máxime por ocupar-se o positivismo jurídico, exclusivamente, da demonstração do direito tal como existe de fato. A perspectiva de Villey, por conseguinte, a partir da retomada da teoria da justiça de Aristóteles, procura enfatizar as divergências entre o direito natural clássico e o direito positivo, sedimentado a partir da Era Moderna. Deste modo, o presente ensaio tem por objetivo central analisar de que maneira o método do Direito Natural descrito por Michel Villey contribui para a redescoberta do Direito no âmbito do pós-positivismo. Valendo-se de uma abordagem qualitativa de natureza exploratória, o trabalho pretende apresentar o método utilizado por Villey para a construção de sua perspectiva sobre o Direito, passando, em seguida, a explorar o pós-positivismo sob o enfoque villeyano.



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  1. Conforme esclarece Bittar (2005), o termo thémis aparece na tradição grega na obra de Homero, corporificando a ideia de justiça. Nas palavras do autor “thémis designa algo cuja significação reporta à conservação, à permanência, à tradição, fazendo apelo à dimensão de um passado cuja preservação se dá na continuidade dos costumes, dos hábitos sociais, das tradições ancestrais. Thémis vem, portanto, revestida de uma forte pressão tradicional, de uma pesada herança dos antepassados, significando o liame, a ligação entre o que era e o que será, não apenas em um sentido temporal, mas especialmente em um sentido moral, ou seja, no sentido de que o que era deve continuar sendo, como medida de dever-ser do comportamento das novas gerações.

  2. O Leviatã de Thomas Hobbes marca de maneira indelével a construção do Estado Moderno, no século XVII. Em sua obra, Hobbes aponta para a necessidade da figura do Estado como solução para a guerra de todos contra todos vigente no estado de natureza, quando a insegurança e a anarquia dominam a convivência humana. A liberdade, em sua condição natural, é exercida de maneira desregrada e a passagem para o estado civil, implicando na renúncia de uma parcela desta liberdade em favor do Estado, enseja a obtenção da paz e da segurança, uma vez resguardado o exercício dos direitos naturais, entre os quais a liberdade, de forma adequada ao convívio social (Hobbes 2009).



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O MÉTODO DO DIREITO NATURAL DESCRITO POR MICHEL VILLEY


Rials, ao apresentar a obra “A Formação do Pensamento Jurídico Moderno” de Michel Villey, elabora uma pequena biografia do filósofo francês e historiador do Direito, nascido em 1914 e falecido em 1988, na França. Destaca Rials que Villey foi professor das Universidades de Estrasburgo e Paris II (Pantheón- Assas) eautor de diversas obras jurídicas, especialmente sobre filosofia do Direito, tendo construído o seu panorama sobre o Direito a partir da ideia de justiça desenvolvida por Aristóteles, cuja influência pode ser observada na práxis jurídica dos romanos. Observa Rials que para Villey, como especialista em Direito Romano, a única filosofia do direito na Antiguidade grega foi a aristotélica, largamente conhecida e, em consequência, utilizada pelo gênio jurídico romano. Ademais, conforme assevera o próprio Villey no desenvolvimento de suas ideias ao longo da obra apresentada por Rials, a perspectiva aristotélica sobre a justiça pode ser igualmente encontrada nos escritos de Tomás de Aquino, na Idade Média, onde aparece retrabalhada. Sobre este relevante aspecto, observa Villey que para Tomás de Aquino, o direito natural relaciona-se com a ordem estabelecida pela obra inteligente de um criador, um Deus ordenador, onde toda regra, ainda que natural, procede da vontade divina, mesmo de forma indireta.


Diante da dinâmica do justo natural aristotélico, Michel Villey considera que a justiça não se vincula à elaboração de preceitos estanques, não decorrendo, ademais, de prerrogativas construídas segundo o primado dos direitos subjetivos. Deste modo, em seus escritos, consoante destacado por Cicco (2012), Villey procura demonstrar como a Escola do Direito Natural, no século XVIII, desvirtuou o pensamento clássico pautado na lei natural dos antigos, quando a lei derivada da natureza das coisas é substituída pelas construções normativas oriundas da razão humana. Como resultado, relevante notar, conforme observa Cicco (2012), que sob a perspectiva de Villey os direitos individuais nascidos da Revolução Francesa de 1789 e tornados universais com a Declaração da Organização das Nações Unidas no ano 1948, são insuficientes como ferramentas para assegurar um salutar convívio social,

pois terminaram por justapor indivíduos detentores de incontáveis direitos e nenhum dever.


A compreensão da visão de Villey acerca do Direito, por conseguinte, demanda aobservação dos pontos centrais do jus naturale dos antigos, especialmente encontrado na obra de Aristóteles, Ética a Nicômaco, bem como na abordagem de Tomás de Aquino a esse respeito. Cumpre ressaltar, ab initio, que Aristóteles, situando sua filosofia na práxis, irá traçar uma teoria sobre o direito no Livro V da obra em destaque partindo da concepção da justiça enquanto a virtude mais elevada, pois nela “está toda a virtude somada” (Aristóteles 2014, 182), praticada não apenas no âmbito privado, mas essencialmente na relação comunitária. A justiça, como prática da virtude, é dividida por Aristóteles em justiça distributiva e justiça comutativa, baseando- se a primeira em medidas de proporcionalidade e a segunda em um postulado aritmético. Ambas formas de justiça particular integram um todo mais amplo, denominado justiça universal, posto que a disposição para a prática da justiça no âmbito das relações interpessoais deriva da compreensão da justiça total, enquanto virtude que reúne todos os pressupostos da equidade e da legalidade (Aristóteles, 2014). Nesse sentido, esclarece Bittar que para a teoria aristotélica “toda virtude, naquilo que concerne ao outro, pode ser entendida como justiça, e é neste sentido que se denomina total ou universal” (2005, 115).


Sobre a concepção aristotélica de justiça, Villey ensina, ainda, que a distribuição equânime a cada um daquilo que lhe pertence (suum cuique tribuere), correspondendo à adaptação da teoria geral da virtude como busca pelo meio termo, traz ao contexto da justiça uma acepção própria, não mais confundida com a moral. Embora a moral permaneça como necessária na esfera da justiça, irá funcionar como ferramenta para a construção do seu objeto, mas não como o instrumento para a obtenção deste, ganhando o direito autonomia ao se especializar no interior da moral (Villey, 2019). Outra questão fundamental na teoria aristotélica (Aristóteles, 2014) diz respeito às fontes do direito, onde se encontram as leis naturais e as


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leis positivas. Referida digressão é estabelecida a partir da averiguação da convivência humana no âmbito da pólis, onde a condução das relações é pautada pelas imposições do bem comum. Deste modo, Aristóteles esclarece que “a justiça política é em parte natural e em parte convencional” (2014, 200), vigorando a primeira do mesmo modo em todos os lugares, independente de aceitação, enquanto a segunda é estabelecida segundo as demandas de cada pólis.


Sobre o tema, Villey (2019, 47) assere que na acepção de Aristóteles “não existe uma oposição entre o justo “natural” e as leis escritas do Estado, mas as leis do Estado exprimem e completam o justo natural” Desta maneira, o processo de distribuição equitativa do Direito irá implicar um prévio momento especulativo, onde se fará necessário estudar a natureza enquanto fonte primordial para a descoberta da justa medida. Neste processo, acrescenta Villey, o escrutínio da natureza não se resume à observação neutra e passiva dos fatos, conforme os primados da ciência moderna, mas no discernimento ativo dos valores que servirão de norte à resolução das demandas. A validade do direito positivo é ditada pelo justo natural, obtido a partir da observação da natureza, provindo daí sua autoridade, e não de uma estrutura pré-estabelecida pelo arbítrio estatal. Assim, coadunam-se prudência e legislação como forma de inteligência voltada à extração dos princípios do justo natural, sendo essa a atribuição precípua dos legisladores, encarregados da promoção do direito no âmbito da pólis. O ajuste final à teoria da justiça de Aristóteles (2014) é fornecido pela questão da equidade, considerada boa na mesma medida que o justo, embora não integre a justiça legal, prestando-se à correção da lei, quando observadas lacunas em função da generalidade. Consoante esclarece Bittar (2005), a aplicação da equidade transforma o julgador em legislador diante do caso concreto, onde a necessária prudência na elaboração dos julgamentos, mormente quando o caráter geral da lei impingir uma injustiça aos envolvidos. Sobre a equidade, como importante aspecto da teoria aristotélica de justiça, ressalta Villey:


A equidade, embora extrapole em certo sentido a justiça (coroando-a da amizade, de doçura, de misericórdia) é, contudo, em primeiro lugar, uma superjustiça, a plena realização do igual. A justiça estava inicialmente no

princípio da lei. Mas, ao fim do processo da elaboração do direito, vemo-la preenchendo a função de um corretivo da lei escrita. (2019, 62)


Assim, o contexto da teoria da justiça aristotélica atribui à ideia da justiça como virtude o fundamento basilar para toda a construção do Direito, contrariando a ordem corriqueiramente observada a partir da modernidade, onde se busca extrair a justiça do Direito instituído pela autoridade. A este respeito, relevante destacar a perspectiva de Villey:


Aristóteles conhece os limites da mente humana, da condição humana: “a cada campo de conhecimento seu grau de certeza.” Reconheceu os limites da ciência do direito natural, que apenas chega a conhecimentos sempre vagos e provisórios, inadaptados às necessidades práticas dos juristas; mas reconhece igualmente bem os limites das leis escritas e conclui que não se pode atribuir-lhes valor absoluto, nem autoridade soberana. (2014, 64)


A inversão da perspectiva aristotélica acerca da justiça, conforme esclarece Villey, passa pela gradual consolidação da ideia de direito subjetivo individual, cujos contornos preliminares foram traçados por Guilherme de Ockham, ao final da Idade Média. O pensamento medieval, especialmente em Tomás de Aquino, manteve o método da descoberta das soluções jurídicas segundo a observação da natureza e da ordem dela emanada, enquanto o nominalismo adotado por Ockham, passando a considerar todas as coisas a partir do indivíduo, levou a ciência jurídica a buscar a construção do direito segundo a observância de três aspectos elementares apontados por Villey, quais sejam, “as qualidades jurídicas do indivíduo, a extensão de suas faculdades e de seus direitos individuais” (2019, 333). Como consequência, o primado da lei positiva, onde estes direitos podem ser descritos e, em tese, assegurados, ganha destaque, culminando na transformação operada na Idade Moderna.


Demais disso, os alicerces essenciais à construção da ideia de justiça, anteriormente fundados na natural sociabilidade humana, colimando a necessidade de construção de regras compatíveis, capazes de manter a harmonia social e promover o bem comum,


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começam a ser desconstruídos a partir de Maquiavel (2015), ao optar pela visão do homem como um ser essencialmente mau. Em consequência, salientam Naucke e Harzer (2008), não mais se pergunta ao homem como deveria ser o Estado e a ordem jurídica, do contrário, vislumbra-se o ser humano inserido no contexto de sua época, questionando como o homem e suas relações deveriam ser concebidos dentro desta realidade. O elemento metafísico é posto de lado, ditando-se o dever ser a partir da constatação da realidade, apartados da preocupação com valores transcendentes, não interessando a forma do Estado e o respaldo para a admissão da coercibilidade do direito, mas exclusivamente a força do Estado e do próprio direito.


O realismo segue adiante com o Leviatã de Hobbes (2009), traçando os contornos firmes de uma teoria do direito onde se reconhece a necessidade da força do Estado e das leis como forma de regatar o ser humano da brutalidade do estado de natureza. Por conseguinte, não se questiona acerca da justiça do direito estabelecido, pois a submissão ao Leviatã, impreterível à sobrevivência do ser humano, traz implícita uma declaração de aquiescência espontânea com a legislação estatal. O realismo jurídico, portanto, vê no direito um meio para o estabelecimento e a manutenção da ordem, abrindo o caminho para o desenvolvimento de um positivismo jurídico onde o direito, como instrumento indispensável à manutenção da paz social, seria justo por si mesmo. Em Hobbes, segundo Villey (2019), desaparecem a justiça distributiva e a justiça comutativa naturais, pois cessam as ideias de meu e seu naturais, restando como única regra derivada do direito natural aquela que proíbe o rompimento dos pactos. Nas palavras de Hobbes:

[...] injustiça e injúria, nas controvérsias do mundo, são aquilo que, nas disputas escolásticas, é chamado de absurdo. Tal como os escolásticos é absurdo contradizer o que inicialmente foi sustentado, no mundo é injustiça e injúria desfazer, voluntariamente, o que havia sido feitos anteriormente. [...] E essas palavras ou ações são os vínculos mediante as quais os homens ficam vinculados, e obrigados, vínculos que não vem de sua própria natureza [...], mas do medo de alguma consequência ruim da ruptura. (2009, 99)


A originalidade de Hobbes, complementa Villey (2019), reside no fato de ter logrado construir, a partir da natureza, mas não deduzida dela, uma estrutura capaz de gerar soluções jurídicas. De fato, a natureza é o fundamento do qual parte a concepção hobbesiana acerca da necessidade da autoridade estatal (Hobbes, 1999), pois nela se encontra a liberdade humana e a certeza racional acerca da necessidade da autopreservação e da consequente construção da paz, obtida por meio da renúncia ao exercício ilimitado das prerrogativas decorrentes da liberdade, em prol da segurança e da proteção da própria vida.


Observada sob o prisma da política e, em especial, considerando o momento histórico quando o Leviatã de Hobbes surge, é possível atestar a coerência da proposta, pois o gradual fortalecimento do Estado- nação correspondia à alteração do paradigma constitucional das estruturas políticas da época. No entanto, analisada sob a ótica do Direito, os desdobramentos surgidos deste contexto embaciaram paulatinamente a ideia de justiça, máxime por se atrelar ao ideal da racionalidade científica, atribuindo o privilégio de estabelecer os limites entre o justo e o injusto exclusividade à razão humana.


PÓS-POSITIVISMO E DIREITOS FUNDAMENTAIS SEGUNDO O MÉTODO DO DIREITO NATURAL DE MICHEL VILLEY


O Direito possui intrínseca relação com a sociedade, nela surgindo como forma de ordenação da convivência humana (Lumia 2003). É igualmente em função da sociedade que o Direito se transforma, tendo em vista a alternância das demandas presentes

no contexto das relações estabelecidas. Os direitos fundamentais compõem este mesmo quadro, muito embora tenham surgido de um processo histórico peculiar, fruto das transformações decorrentes da urgência na adequação das relações entre o Estado e


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a sociedade civil, em especial a partir da Revolução Francesa (1789). Por isso mesmo, observa Bobbio (1992, 33) que tais direitos “são direitos do homem histórico”, implicando no reconhecimento da existência de direitos considerados naturais, atribuíveis aos indivíduos em decorrência do fato de pertencerem à espécie humana.


Considerando o transcurso da história do Direito, é possível notar a correlação entre os fundamentos filosóficos em voga na sociedade, com o advento da modernidade, e o paulatino abandono do Direito Natural clássico, emergindo não apenas a ideia de direitos subjetivos, mas a noção da vigência de direitos naturais decorrentes da qualidade humana. O fortalecimento do Direito Positivo, ademais, agregou ao reconhecimento desses direitos naturais a necessidade da correspondente positivação em um documento formal escrito, passando as Constituições a exercerem a função de guardar junto aos seus termos o rol dos direitos fundamentais, como elementos basilares da ordem jurídico constitucional em vigor3. A movimentação da história em torno deste processo, onde liberdade e igualdade foram os lemas centrais em seu nascedouro, passou a preconizar a universalidade, decorrente da fraternidade, a partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948. Como consequência, constata Bobbio (1992), desencadeia-se o processo de multiplicação destes direitos, tanto no âmbito interno dos Estados, como em escala mundial, passando o homem a ser considerado segundo suas especificidades e não mais como ser abstrato.


Malgrado a distinção quanto ao alcance e à nomenclatura, denominando-se fundamentais os direitos reconhecidos e positivados pelas Constituições dos Estados e Humanos aqueles constantes dos documentos normativos firmados na esfera internacional, ambos são fruto de um mesmo desencadear histórico, iniciado com a contestação do poder absoluto do Estado e transplantado para a esfera externa, especialmente após as duas Grandes Guerras Mundiais. Por conseguinte, consoante Facchi, “à tradicional instância de proteção das liberdades,

soma-se, com igual dignidade, o compromisso de um melhoramento das condições de vida da população do mundo” (2011, 133).


No entanto, sob a perspectiva de Villey (2019), o problema destes direitos, a despeito da sua reconhecida relevância e independente do respectivo âmbito de atuação, refere-se à problemática típica do positivismo jurídico, onde a formalística normativa, uma vez afastada dos aspectos valorativos na construção do Direito, mantém em eterna suspensão a questão da justiça. Para Villey, os direitos do homem são irreais, por prometerem demais, bem como ideias, posto provenientes da esfera do jusnaturalismo moderno e construídos segundo os parâmetros do Direito Positivo, terminando por servir como plataforma política. Para o autor, ademais, a irrealidade destes direitos pode ser notada na indeterminação que os cerca, assim como na inconsistência, pois as promessas feitas, como a de liberdade, não dizem nada a respeito do alcance ou dos correspondentes limites do direito estabelecido.


A problemática referente aos direitos fundamentais, embora sob uma roupagem diversa da proposta por Villey, é objeto de atenção de outros autores, especialmente preocupados com os desgastes advindos da estrutura tradicional do Direito Positivo. Uma vez localizados nos alicerces fundantes da ordem constitucional, a questão em torno destes direitos procura reconhecer sua força normativa a partir da própria normatividade atribuída à Constituição. Konrad Hesse (1991) afirma a força normativa da Constituição deduzida da correlata vontade normativa de Constituição, ao reconhecer nela uma forma jurídica apta a formar e modificar a realidade do Estado. Por seu turno, Alexy (2008) assevera que normas de direitos fundamentais são aquelas enunciadas como tais no texto de uma Constituição, derivando daí sua qualidade de direito subjetivo e seu respectivo poder coercitivo. Entretanto, considerando a vagueza dos enunciados relativos aos direitos fundamentais, Alexy acrescenta ao contexto de sua análise a necessidade de considerar os conceitos de regra e princípio, destacando serem ambos normas por ditarem o dever ser, de modo que a


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3 “Os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definição da forma de Estado, do sistema de governo e da organização do poder, a essência do Estado constitucional, constituindo neste sentido não apenas parte da Constituição formal, mas também elemento nuclear da Constituição material” (Sarlet 2007, 67).



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distinção entre eles é uma distinção entre duas espécies de normas. Assim, embora direitos fundamentais possam ser enumerados no corpo da Constituição sob a forma de princípio, possuem inquestionável força normativa.


De todo modo, porém, as abordagens calcadas na força da Constituição enquanto norma jurídica mantêm o pressuposto da normatividade juspositiva como condição inarredável para o reconhecimento destes direitos, prevalecendo a necessidade de uma dedução “racional”arespeitodoseualcance,segundoparâmetros encontrados no arcabouço do ordenamento jurídico. Recorde-se que consoante Villey (2019), na acepção clássica do Direito, o justo é extraído de um composto formado pela observância do comportamento da natureza, bem como da estrutura normativa dela deduzida, trabalhada segundo a prudência dos responsáveis por atribuir a cada um aquilo que lhe é de direito. Deste modo, consoante as palavras do autor abaixo transcritas, o aparecimento dos direitos inerentes ao ser humano atestou a decomposição do conceito de direito:


Seu advento foi correlato do eclipse ou da perversão, na filosofia moderna individualista, da ideia de justiça e de seu instrumento, a jurisprudência. Ela tinha por finalidade a mensuração das justas relações. Essa arte autônoma cumpria uma função própria, insubstituível. As filosofias da Europa moderna deixaram-na de lado. O cuidado de uma justa repartição desapareceu de suas obras. (Villey, 2019, 163)


Sob o enfoque villeyano, portanto, as reconfigurações presentes na perspectiva pós-positivista, com a visão acerca da necessidade de ampliação do contexto dos direitos fundamentais, a partir de um esforço interpretativo dasnormas constitucionais4, esbarram na problemática advinda da estrutura jurídica construída segundo o modelo proposto pela modernidade. Referido modelo, privilegiando a racionalidade humana e a correlata capacidade de nela buscar os fundamentos metafísicos do direito, deferiu à natureza

humana, em detrimento da natureza das coisas, a lógica conformativa dos direitos fundamentais, elevados à categoria de normas de natureza constitucional. Entre os desdobramentos daí decorrentes pode ser citado o ativismo judicial, que segundo Viaro (2017) corresponde a um termo cunhado na doutrina norte- americana, no trabalho desenvolvido por Arthur Shlesinger, em 1947, possuindo duas acepções diversas, uma positiva, indicando a proatividade do juiz no sentido de atribuir validade às normas constitucionais, e outra negativa, quando a atuação do julgador, sob o argumento da necessidade de conferir esta mesma validade às previsões de natureza constitucional, termina por ultrapassar os limites da função jurisdicional.


Não cabendo no escopo deste ensaio desenvolver a questão do ativismo judicial, sua menção presta-se a exemplificar a extensão das tribulações em torno da busca por novas formas de fundamentação do Direito, pois sendo ele um fato social inconcebível fora do contexto da sociedade, sua presença simboliza um aparato da cultura humana voltado à obtenção da pacificação do convívio social. Diante, pois, das questões trazidas à tona pelo pós-positivismo, é possível questionar se a conformação jurídico- institucional vigente demonstra-se apta a acolher o método do direito natural apresentado por Villey.


Conforme observado acima, para Villey os direitos humanos são irreais e puramente ideias. Em contrapartida, a atualidade pós-positivista abarca teorias dos direitos fundamentais pautadas pelo escopo de ampliar a efetividade destes direitos, a partir da primazia atribuída às normas constitucionais como elementos norteadores dos espaços normativos observados no âmbito do ordenamento jurídico. Resulta, pois, a necessidade de encontrar alicerces interpretativos capazes de produzir justiça de modo imparcial e coerente.


Assentindo com a perspectiva de Villey quanto à irrealidade e idealidade dos direitos do homem,


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4 “El concepto de neoconstitucioalismo abarca un fenómeno relativamente reciente dentro del Estado constitucional contemporâneo, que parece contar cada día com más seguidores, sobre todo en el ámbito de las culturas jurídicas italiana y española, así como en diversos países da América Latina. [...] Como corriente jurídica, se halla em pleno processo de conformación y consolidación. Su origen histórico más imediato puede hallarse em las valiosas elaboraciones jurisprudenciales del tribunal constitucional alemán, em los primeros años de labor jurisprudencial, luego de la sanción de la llamada ley de Bonn.” (Gorra 2019, 43)


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especialmente diante do afastamento dos fundamentos propostos pela ideia de lei natural encontrada em Aristóteles, no Direito Romano e em Tomás de Aquino, permanece o dilema da efetividade destes direitos vigentes na atualidade, pois a reconstrução do ideal da justiça não mais se apoia no primado jus suum cuique tribuiere “atribuir a cada qual o seu jus” (Villey 2019, 75). Isto porque, o método interpretativo derivado de Aristóteles e reproduzido no Direito Romano demonstra, consoante as lições traçadas por Villey a “tentativa de encontrar regras que manifestem a justiça e a coerência das soluções, mas desconfiança em relação às regras, que jamais atingem o justo e não devem ser confundidas com o direito” (2019, 73). Embora a racionalidade humana seja relevante neste processo interpretativo, ela se curva diante do primado da natureza, mesmo porque, observa Villey “essa ciência do direito não é concentrada no indivíduo. Não o considera isolado numa ilha. Herdeira da filosofia realista da Antiguidade, ela encara o indivíduo tal como é situado, dentro de um grupo” (2019, 79).

Villey, portanto, não se posta contra a presença de direitos atribuíveis aos seres humanos, mas contra a forma como são estruturados e seus respectivos fundamentos jusfilosóficos. O individualismo exacerbado, ao se afastar da questão da virtude como esteio da justiça e do direito, exalta soluções que, antes de se apresentarem como fomento à pacificação social e à distribuição equânime de prerrogativas, enseja discordâncias, dada a subjetividade observada na conformação dos parâmetros utilizados para a construçãoeainterpretaçãodosdireitosfundamentais. Destaque-se, ademais, consoante menção feita por Brochado, que a felicidade em Aristóteles se refere à felicidade ética e não física, definida como “a plena realização da natureza humana ao atualizar sua capacidade inata de alcançar o próprio fim”, que deve

estar de acordo com a sua mais alta virtude” (2021, 37).


Nesse sentido, cumpre não descurar do fato de que a proposta de Villey, conforme se buscou demonstrar ao longo deste ensaio, não cuida de uma construção moralista do Direito, mas de um direito derivado da justiça, cujo esteio encontra-se na ideia da virtude. Encontrar o direito de cada um reclama, pois, praticar a justiça como virtude mais elevada, pois a justiça encerra, nas palavras de Aristóteles:


a virtude perfeita, ainda que com relação aos outros [e não no absoluto]. Eis porque a justiça é considerada frequentemente a melhor das virtudes, não sendo nem a estrela vespertina nem a matutina tão admiráveis, de modo que dispomos do provérbio: Na justiça está toda a virtude somada. (2014, 182)


Isto posto, trilhar o caminho do método do direito natural demonstrado por Villey implica somar aos esforços do pós-positivismo uma retomada dasvirtudes enquanto valores relevantes no âmbito da sociedade. Segundo Tomás de Aquino “a correção da ação humana não pode existir se ela não estiver ordenada em todas as suas circunstâncias, em conformidade com o modo que lhe é devido” (2013, 72). Não se trata de abandonar as construções normativas, pois mesmo na estrutura jurídica antiga vigia o direito posto pelo homem, muito embora sua referência maior se encontrasse no primado lógico da natureza, transcendente à efêmera existência humana. Por conseguinte, conforme observa Villey (2019), depreende-se da filosofia aristotélica que na natureza dos seres vivos há bem mais do que são estes presentemente, pois encontra-se nesta natureza aquilo que tais seres estão destinados a ser em sua realização plena, seu fim, identificável, igualmente, com a sua felicidade.


CONCLUSÃO


O surgimento do denominado pós-positivismo, aduz Almeida (2012), possui em seu nascedouro dois momentos essenciais, o primeiro deles decorrente do trabalho de Gustav Radbruch contra o positivismo

jurídico, após a Segunda Guerra Mundial, pois referido autor associava à rigidez normativa do positivismo a viabilização das regras do regime nazista e o segundo, do debate entre Hebert Hart e Ronald Dworkin, em


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meados do século XX. Ainda segundo Almeida (2012), o pós-positivismo, preconizando o relaxamento do rigor normativo do positivismo jurídico, por meio da utilização de um escopo moral, possui estreito vínculo com o neoconstitucionalismo, posto que os direitos fundamentais, integrando o alicerce da Constituição, são otimizados como elementos estruturantes de todos os ramos do Direito.


As questões em torno da instituição do Direito, assim como da dinâmica dos direitos fundamentais, são objeto de atenção de Villey ao explorar o método do Direito Natural extraído da Antiguidade, especialmente da teoria aristotélica sobre a justiça e o direito. Deste modo, o presente ensaio teve por objetivo verificar de que maneira o método do Direito Natural trabalhado por Michel Villey contribui para a redescoberta do Direito no âmbito do pós-positivismo. A primeira parte do estudo, portanto, cuidou do método em questão, fundamentado nos ensinamentos de Aristóteles, enquanto a segunda procurou cotejar referida perspectiva com a problemática levantada pelo pós-positivismo acerca da fundamentação do direito, máxime, dos direitos fundamentais.


Situando o nascedouro do direito na descoberta da justiça aplicável às situações observadas, Villey (2019) considera que os direitos humanos são irreais e ideais. Irreais por se perderem em um rol

de promessas irrealizáveis e ideais por se atrelarem à volúvel renovação das ideologias praticadas na sociedade. O direito natural clássico, por seu turno, propondo um método onde a justiça representa a virtude mais elevada, a ser buscada como justa medida pelos julgadores, não deposita na norma ditada pela autoridade legitimada a capacidade de estabelecer os limites do justo, pois a busca por este se faz a cada demanda, distribuindo equanimemente a cada qual aquilo que lhe for de direito. A jurisprudência romana, assim, é apontada por Villey como adepta do modelo aristotélico, não sendo, por isso, representativa de uma estrutura pautada pelo livre discernimento daqueles aptos a julgar os casos concretos.


A perspectiva de Villey (2019), ademais, não preconiza um direito como sinônimo de moralidade, destacando a separação, embora não estanque, entre ambos os espaços, o da moral e o do direito. Encontrar o direito de cada um, assim, passa por uma elaboração de ordem prática, norteada pela ideia de virtude, apoiada na transcendência da ordem natural presente no universo. Por conseguinte, entre a rigidez do positivismo jurídico, onde o fundamento do direito se afasta do ideal da justiça, e o abrandamento deste processo, por meio de uma proposta permeada por intensas variáveis, conforme se apresenta o pós-positivismo, resta a coerência de um método onde a compreensão da ideia de virtude desvenda o caminho da justiça.


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LÍMITE A LA TEORÍA DE LA PONDERACIÓN DE ALEXY‌‌

El caso de la igualdad en Colombia*


LIMIT TO ALEXY’S WEIGHTING THEORY

The case of equality in Colombia


LIMITE À TEORIA DA PONDERAÇÃO DE ALEXY

O caso da igualdade na Colômbia


David Mercado Pérez** y Luis Fernando Bermeo Álvarez***


Recibido: 07/X/2022 Aceptado: 23/XI/2022


Resumen

Este trabajo expone una crítica al intento de objetivación del Derecho a partir de los Test de Ponderación de Robert Alexy, mediante un análisis sobre la potencial aplicación de estos, en el Derecho colombiano. Se parte de plantear brevemente el problema, a partir de las consideraciones de Alexy y luego se precisa el carácter paradójico de los derechos fundamentales, para después analizar algunas de las dificultades argumentativas en la aplicación de la igualdad en Colombia. Las conclusiones se concentran en mostrar porqué las particularidades del razonamiento jurídico hacen que la aplicación de estos test no puede eliminar del todo la subjetividad de la decisión judicial.

Palabras clave: Igualdad; Razonamiento; Jurisprudencia; Proporcionalidad; Argumentación


Abstract

This work exposes a criticism of the attempt to objectify the Law from Robert Alexy’s Weighting Test, through an analysis of their potential application in Colombian law. It begins by briefly raising the problem, based on Alexy’s considerations and then the paradoxical nature of fundamental rights is specified, to later analyze some of the argumentative difficulties in the application of Equality


in Colombia. The conclusions focus on showing why the particularities of legal reasoning mean that the application of these tests cannot eliminate the subjectivity of the judicial decision.

Keywords: Equality; Reasoning; Jurisprudence; Proportionality; Argumentation


Resumo

Estetrabalhoexpõeumacríticaaintençãodeobjetivação do Direito a partir do Teste de Ponderação de Robert Alexy, mediante uma análise sobre a potencial aplicação destes no direito colombiano. Se parte de plantear brevemente o problema, a partir das considerações de Alexy y logo se aponta o carácter paradoxal dos direitos fundamentais, para depois analisar algumas das dificuldades argumentativas na aplicação da Igualdade na Colômbia. As conclusões se concentram em mostrar porque as particularidades do raciocínio jurídico fazem que a aplicação destes testes, não possam eliminar de seu todo a subjetividade da decisão judicial.

Palavras-chave: Igualdade; Raciocínio; Jurisprudência; Proporcionalidade; Argumentação


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* Este artículo es resultado del proyecto de investigación Los Test de Ponderación y Balanceo en el Derecho Colombiano, desarrollado por los autores como miembros del grupo de investigación Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional en la Universidad Libre sede Cartagena, Colombia.

** Abogado de la Universidad de Cartagena, Colombia; especialista en Derecho Público de la Universidad Externado de Colombia; profesor de planta de Derecho Constitucional colombiano y Teoría Constitucional en la Universidad de Cartagena, con más de cuarenta y seis años de experiencia; investiga- dor y director del grupo de investigación Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional. Correo electrónico: davidmercadoperez@yahoo.com

*** Abogado de la Universidad de Cartagena, Colombia; docente de la Institución Universitaria Mayor de Cartagena, Colombia; Magíster en Derecho con énfasis en investigación de la Universidad del Norte, Barranquilla, Colombia; becario doctoral en Derecho en la Universidad del Norte, Barranquilla, Colombia; investigador del grupo de investigación Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional. Correo electrónico: lbermeo@uninorte.edu.co

Cómo citar este artículo: Mercado Pérez, David y Luis Fernando Bermeo Álvarez. 2023. “Límite a la teoría de la ponderación de Alexy. El caso de la igualdad en Colombia”. Revista de estudios jurídicos Cálamo, n.° 18: 55-65.


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INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


Hay una pregunta, sin embargo, que ninguna forma de dogmatismo solucionista podrá llegar nunca a resolver. Es la pregunta que La Boétie, en el siglo XVI, consideraba la raíz de toda insubordinación a la servidumbre voluntaria: ¿es esto vivir? Es una pregunta, como él mismo escribía, que está al alcance de cualquiera y que puede aparecer en cualquier contexto de vida. No apela a una objetividad calculable sino a una dignidad que siempre puede ser puesta en cuestión.

Marina Garcés (2017, 58)


Las diferentes propuestas teóricas de Robert Alexy han sido acogidas y criticadas por la comu- nidad académica jurídica latinoamericana, dada su relevancia para resolver casos relativos a derechos fundamentales, que están muy conectados con los ideales sobre: ¿cómo organizar el Estado? o ¿para qué existen el Estado y el Derecho? En la tradición política latinoamericana la construcción del Estado nación es algo aún muy nuevo, por lo que teorías jurídicas como las de Alexy ayudan a promover y practicar el constitucionalismo sobre la base de la protección de los derechos fundamentales.


Sin embargo, el concepto de derechos fundamentales no es una invención de juristas, sino de la Filosofía Contractualista que, al afirmar que todas las perso- nas nacen con estos y que el Estado es producto del Contrato Social, creado para que estos se garanticen, constituye estos mismos derechos en naturales. De hecho, en dicho contrato su limitación es voluntad de sus titulares, por lo que las autoridades del Estado sólo pueden hacer aquello que les esté expresamente permitido y, en consecuencia, los derechos funda- mentales son un límite de su poder político (Dippel 2009, 44-45). En este sentido se expresa la misma Constitución colombiana en su artículo 6, consagran- do esto como principio:


Los particulares sólo son responsables ante las au- toridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.


Por ello, concepciones como las de Alexy, sobre el Derecho, la decisión judicial y las normas jurídicas,

son importantes para ejercitar la argumentación ju- rídica en un Estado constitucional que se precie de valorar los derechos fundamentales de sus asociados y asociadas. Sin embargo, estas propuestas teóricas, en general, parecen tener una aspiración epistemológica que puede considerarse imposible de alcanzar en la realidad. Al respecto, véanse, por ejemplo, las reflexio- nes de Alexy al final de su obra Teoría de los derechos fundamentales:


¿Acaso no debe exigirse siempre la convergencia entre lo que es válido en razón de los derechos fundamen- tales y lo que puede identificarse como válido? Esta exigencia no expresa nada distinto al postulado de que el operador jurídico debe intentar trabajar siempre sobre la base del conocimiento ideal. […] Sin embargo, esta espina es el imprescindible tributo que los ideales iusfundamentales tienen que pagar a cambio del triunfo, nunca suficientemente apreciado, de su institucionali- zación en el mundo, tal como es. (2007, 561-562)


Para este autor, puede haber objetividad en el Derecho, propiamente en su aplicación, por lo que también pue- de encontrarse conocimiento objetivo a través de esta práctica social (Guibourg 2019, 22). En tanto, como lo manifiesta Escudero:


Alexy y McCormick consideran que la argumentación jurídica es un discurso práctico sustentado en la vera- cidad de los hechos y la seguridad de las premisas con las cuales se explican los hechos en relación con las normas (Alexy 1985), (MacCormick 1997). (2017, 114)


Esta aparente aspiración de Alexy puede llevar a conclusiones erradas sobre el potencial del razona- miento jurídico y del ejercicio del Derecho respecto


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a sus posibilidades como ciencia que pueda lograr conocimiento objetivo, mediante el uso de un méto- do científico. Así mismo, la teoría de la ponderación se convierte, entonces, en el método propio de esta aspiración epistemológica de Alexy, en tanto permi- te decisiones judiciales más objetivables. De ahí que la ponderación tenga, en la propuesta de este autor, varios pasos y juicios indispensables para lograr el resultado más justo en cada caso (Alexy 2007, 297). Sin embargo, una interpretación más caritativa con los planteamientos del autor sería: que sus propuestas apuntan a afirmar la racionalidad del razonamiento jurídico (Sieckmann 2014), más no a eliminar del todo la subjetividad de la decisión judicial. En este sentido se expresa Espinosa:


En definitiva, para Alexy, es posible hacer juicios racionales y razonables a través del análisis de la es- tructura de la ponderación estableciendo grados de intensidad e importancia en los principios que entran en colisión, en contraposición a opiniones como las de Habermas, García Amado y Schlink que sostienen

que la ponderación es arbitraria, excesiva e irracional. (2017, 23)


En este contexto, en adelante se criticará esta aparente aspiración, poco reflexionada, sobre la posibilidad de eliminar del todo la subjetividad del razonamiento jurídico y así lograr conocimientos objetivos por medio del Derecho; especialmente mediante la teoría de la ponderación de Alexy, usando un análisis sobre la potencial aplicación del derecho a la igualdad en Colombia, como derecho fundamental. Para esto, metodológicamente, se hará uso de un análisis sobre algunas características esenciales del lenguaje jurídico y del Derecho en sí mismo, a partir de la bibliografía escogida sobre el problema referenciado.


Posteriormente, se expondrá un estudio de caso para comparar los planteamientos teóricos de Alexy, antes señalados, en el contexto de la aplicación del Derecho colombiano por parte de un Tribunal en el norte del país, en dos casos puntuales. Por último, se presenta- rán las conclusiones.


EL LENGUAJE PARADÓJICO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


Desde que nacieron las primeras constituciones liberales se constató que el lenguaje de la Filosofía y del Derecho sobre los valores jurídico-políticos fundamentales, no es del todo compatible. En efecto, aún positivizados, las normas que contienen derechos fundamentales carecen de supuesto jurídico y sin este, la norma no sirve para solucionar caso o problema jurídico alguno. Al adaptar el lenguaje filosófico con- tractualista al jurídico, el Derecho ha debido apelar a muchos artilugios que le permitan aplicar la teoría contractualista como si fuese una creación jurídica. Así, el concepto filosófico de libertad se convirtió en derecho a la libertad cuando se lo organizó en grupos, tales como las libertades físicas, espirituales, económicas, entre otras. Para ilustrar lo anterior, cabe la metáfora del Derecho como Rey Midas, utilizada por autores de la Filosofía del Derecho: todo lo que toca, lo vuelve jurídico (Martínez 1992; Bermeo y Ruiz 2018, 163); en especial a través la interpretación jurídica (Núñez 2022, 78).

Aun así, esta segmentación siguió careciendo de su- puesto jurídico y, lo que es peor, el lenguaje jurídico tuvo que pagar un alto precio: el de generar paradojas (De Asís 2000). Además, este fenómeno históricamen- te ha pasado por tres fases: generalización, positivación e internacionalización. La primera va de la mano de la expansión de la ideología liberal; la segunda, del hecho político de que los nuevos Estados liberales adoptaron Constituciones escritas donde estos figuraban; y la tercera, con los Juicios de Núremberg, donde se juzgó y condenó a los criminales de guerra nazis.


A partir de lo anterior se puede afirmar que la existen- cia de paradojas en el lenguaje jurídico es inevitable (Lowenstein 1976). Sobre todo, porque el Derecho, desde la propia época romana antigua, ha sido consi- derado como un ámbito de la vida social relativo a lo sagrado o, mejor, como una forma de religión, por lo que fue considerado más bien como tekné (técnica, en griego) o ars (arte, en latín), como cualquier religión.


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El uso de su lenguaje genera paradojas, en tanto que los lenguajes de base religiosa parten de postulados para justificar el discurso religioso, toda vez que son imposibles de demostrar por estar basados en senti- mientos e ideales.


Lo antes expuesto lleva a una constatación: las religio- nes parten de consideraciones que se asumen como verdades, pero que son indemostrables. Son, por esto, auténticos elementos mitológicos (Schiavone 2012). No obstante, estas irracionalidades son necesarias por- que sobre ellas se elabora la racionalidad del Corpus Fides religioso. Y, en lo que al Derecho compete, se plasman como principios que adoptan la forma de enunciados razonables, sin los cuales es imposible la interpretación jurídica (Viehweg 1997, 15-22).


En este contexto, el citado Rafael De Asís (2000), apoyándose en la obra del profesor Umberto Cerroni, muestra ocho paradojas observables en la historia de los derechos fundamentales, que inciden sobre su práctica iusfilosófica y jurídica, inevitablemente:


  1. La paradoja del siervo: en tanto que, si se hace diferencia entre señores y vasallos, los derechos fundamentales no son universales.

  2. La paradoja del patrón: porque si los contractua- listas afirman que la propiedad nace del trabajo:

    ¿cómo es que sus trabajadores nunca se convier- ten en propietarios?

  3. La paradoja de la tolerancia: porque para Locke y para la primera generación de contractualistas, la libertad de religión representaba el deber de creer en Dios; por lo que esa libertad solo era para escoger una confesión religiosa. Así, los ateos, los agnósticos y los no cristianos, quedaban excluidos.

  4. La paradoja de los derechos coloreados: en tan- to que la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América y la Declaración de los Derechos del Hombre hicieron excepciones, por motivos raciales.

  5. La paradoja del Estado de derecho: porque esta figura originalmente se entendió como igualdad ante la Ley, por parte de la ciudadanía; pero nunca para que ésta decidiera sobre las leyes, por lo que la idea de democracia estaba desconectada de la de Estado de derecho (Fioravanti 2011, 163).

  6. La paradoja machista de los derechos fundamen- tales: porque el liberalismo mantuvo a las mujeres como no personas; es decir, sin titularidad de de- rechos, hasta el siglo XX.

  7. La paradoja del sufragio restringido: en tanto solo podían votar los que tenían renta o patrimonio.

  8. La paradoja de la autodecisión de los pueblos: por- que en la Declaración Universal de 1948 se creó un status especial para Israel, Palestina y otros Estados, cuando la Organización de las Naciones Unidas dijo que: “Todos los pueblos tienen dere- cho a decidir por sí mismos sólo si están liberados” (De Asís 2000, 47). Esto equivale a afirmar que el principio de autodeterminación de los pueblos depende de quién los colonice.


    En este sentido, De Asís Roig va incluso más allá y expone tres tipos de paradojas en el enunciado: los derechos fundamentales son un límite del poder; así:

  9. la del limitado límite, ii) la del límite delimitado y

iii) la del limitador limitado, que a su vez compren- den otras (De Asís 2000)1. Solo en la primera están las paradojas de positivización, internacionalización, regreso al infinito y disenso, que, por estar más allá del problema de este trabajo, no serán abordadas.


LA ARGUMENTACIÓN EN DERECHO: EL CASO DEL DERECHO A LA IGUALDAD EN COLOMBIA


Obsérvese con lo dicho hasta aquí, un análisis con respecto al tratamiento jurídico del derecho a la igualdad en Colombia, como derecho fundamental,

expresado en la propia Constitución. Este derecho puede ser abordado desde varias pantallas del conoci- miento o marcos de precomprensión o de referencia,


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1 La dificultad para entender esto ha llevado a que algunos iusfilósofos y teóricos enmarquen el Derecho dentro de límites reduccionistas de un único punto de vista, que solo tiene sentido si este se asume en forma dogmática.



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integrados por una red de valores culturales, sociales y políticos; por lo que se partirá de los siguientes presu- puestos para dicho análisis: i) existe una relación entre Derecho y poder, ii) el poder es el fundamento de la validez del Derecho y, iii) el Derecho es una racionali- zación del poder (García 2014, 100-118). Teniendo en cuenta esto, véase el art. 13 de la Constitución Política de Colombia:


Todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y opor- tunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igual- dad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.


De la lectura de esta norma se desprende la pregun- ta: ¿qué se puede entender por igualdad, según este artículo? Para responder a esta pregunta, el tratadista español Francisco Rubio Llorente dijo, hace años, que:


La igualdad designa un concepto relacional, no una cualidad de una persona, de un objeto (material o ideal) o de una situación, cuya existencia pueda ser afirmada o negada como descripción de esa realidad aislada- mente considerada; es siempre una relación que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre el resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos (en el caso límite, al menos una dualidad), los “términos de la comparación”, entre los cuales debe existir al mismo tiempo alguna diversidad, aunque sólo sea espacial y/o temporal, pues de otro modo, como es obvio, no cabría hablar de pluralidad.

La diferencia, al menos numérica, entre los elementos comparados es condición de posibilidad del juicio de igualdad. (1993, 640)


Más aún, el mismo Rubio Llorente profundiza sobre este punto incluyendo el concepto de tertium compa- rationis2, así:


Toda igualdad es siempre, por eso, relativa, pues sólo en relación con un determinado tertium comparationis puede ser afirmada o negada y desde esa perspectiva sólo puede existir o no existir, de manera que el con- junto de elementos de los que se predica constituye una clase en sentido lógico, integrada por elementos absolutamente homogéneos, y ello con absoluta inde- pendencia de que el tertium comparationis obligue a tomar en consideración sólo un rasgo (por ejemplo, sólo el sexo), varios o muchos (por ejemplo, además del sexo, también la edad, la estatura, el grado de instruc- ción, la localidad de origen, etc.). (1991, 13)


De este modo, cualquier juicio de igualdad parte de la desigualdad o, lo que es lo mismo, de la no identidad.


Luego, ¿cómo aplicar la igualdad?


Teniendo en cuenta lo anterior, se analizará ahora:

¿cómo aplicar este derecho fundamental colombiano? Para ello, se debe tener en cuenta que la aplicación del derecho a la igualdad es siempre muy problemática porque, como se dijo, este carece de supuesto jurídico y es de estructura semántica absolutamente irreduc- tible; en tanto no se puede disminuir la extensión del concepto y aumentar su comprensión. Cuanto más se delimite el concepto de igualdad, se creará más desigualdad, conceptualmente hablando, al dejar más elementos por fuera de este concepto, paradójicamen- te. ¿Cómo, entonces, determinar la aplicación de la igualdad como principio o establecer la violación del derecho a la igualdad? Una respuesta a esta pregunta se puede dar, declarando la filosofía que subyace al



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2 Este concepto fue doctrinariamente desarrollado por el Alemán Peter Häberle, como desarrollo filosófico de la Constitución alemana de 1949. Aparece por primera vez en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-422/1992: “La igualdad designa un concepto relacional y no una cualidad. Es una relación que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos, los ‘términos de comparación’. Cuáles sean éstos o las características que los distinguen, no es cosa dada por la realidad em- pírica sino determinada por el sujeto, según el punto de vista desde el cual lleva a cabo el juicio de igualdad. La determinación del punto de referencia, comúnmente llamado tertium comparationis, para establecer cuándo una diferencia es relevante, es una determinación libre más no arbitraria, y sólo a partir de ella tiene sentido cualquier juicio de igualdad”.


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mencionado artículo 13 y dividiéndolo en cuatro mandatos más específicos, como propone Bernal:


  1. un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; (2) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común;

(3) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, siendo las similitudes más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); y (4) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes […]. (2002, 51-52)


En este sentido, para este autor los problemas inter- pretativos se encuentran en el tercer y cuarto mandato (2002) de este artículo. Son estos dos mandatos, preci- samente, los que le dan vida a la definición del principio de la igualdad en la Constitución Colombiana o, en palabras de Bernal:


El artículo 13 establece el mandato de trato paritario en su primer inciso y, en sus incisos 2 y 3, el mandato de trato diferenciado. En el lenguaje de la Constitución, mientras el mandato de trato paritario equivale a la prohibición de discriminación –correlativa a la pro- hibición de tratar de manera privilegiada a ciertos destinatarios del derecho–, el mandato de trato dife- renciado es sinónimo del deber de “promoción” y de “protección” de los desfavorecidos, que corre a cargo del Estado. (2002, 53)


Aun así, estos mandatos están llenos de indetermi- nación y vaguedad al no incorporar definiciones, por ejemplo: ¿qué significa trato diferenciado?, ¿cuándo ese trato diferenciado es discriminatorio o no? o ¿cuándo se da un trato paritario entre diferentes? Tal vaguedad e indeterminación se debe a que los derechos funda- mentales no pueden ser reglas, sino principios. Por ello, siguiendo a Alexy, los principios son entendidos como mandatos de optimización que imponen su de- sarrollo, en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas (Alexy 2002, 95). A su vez, el mismo autor manifiesta que:

Las posibilidades fácticas dependen de cursos de ac- ción alternativos. Si no es necesaria la limitación de un derecho fundamental para alcanzar los objetivos del legislador, especialmente si hay medios aptos para alcanzar dichos objetivos que interfieran menos inten- samente con el derecho en mención, entonces hay una posibilidad fáctica mayor de realización de este dere- cho y la delimitación queda prohibida por el principio que está en la base del derecho. Las posibilidades jurí- dicas de la realización, además de depender de reglas jurídicas, están determinadas esencialmente por medio de otros principios opuestos. Estos pueden ser bienes jurídicos individuales o colectivos. […]

En la determinación, tanto de las condiciones fácticas como de las jurídicas, el Derecho constitucional posee vis Jurídica o fuerza por sí mismo. Esta es la razón para concebir a los derechos fundamentales como derechos prima facie, esto es, como derechos basados en prin- cipios. Si seguimos esta propuesta, la aplicación de un derecho es algo más que la mera subsunción de un caso en una regla, es un proceso de ponderación o balanceo. (Alexy 1994, 43-44)


Este método de resolución de casos generalmente im- plica el conflicto o tensión entre dos o más principios, o conflicto entre derechos fundamentales y la facultad legislativa del Congreso (Alexy 2007, 563); pondera- ción justificada por lo relativo de todos los principios; es decir, que ninguno es absoluto y que todos son derrotables. Con respecto al derecho a la igualdad, es este el problema fundamental, según lo analizado por David Mercado:


la expedición de legislación busca, al menos en teoría el logro de un fin constitucionalmente aceptable; pero a veces la consecución del fin aceptable ocasiona la restricción de un derecho fundamental. Una respuesta legalista le daría prioridad absoluta a la Ley en virtud del principio democrático, una respuesta constitucio- nalista sería dar primacía a los derechos por razón de la supremacía de la Constitución. La dificultad con ambas soluciones está en que las dos son parcialmente correc- tas, por lo que para acomodar estos intereses en choque se debe ponderar la legitimidad, necesidad y urgencia de la legislación frente a la importancia y fundamenta- lidad del derecho conculcado. (2009, 74)


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Por ello, al ser paradojal el lenguaje de los derechos fundamentales y su asimilación por el Derecho, teniendo en cuenta lo dicho hasta aquí, la doctrina constitucional ha adoptado dos posibles respuestas al problema planteado; esto es: ¿cómo aplicar este tipo de normas a casos concretos? La primera se gestó en el Tribunal Constitucional Alemán y la segunda en la Suprema Corte de Estados Unidos, en desarrollo de la cláusula equal protection. Ambas consisten en un pro- ceso argumentativo que trata de objetivar la decisión judicial, comparando las normas jurídicas aplicables al caso con las circunstancias fácticas del mismo; pero en ambas, la interpretación de las normas y la cons- trucción narrativa del caso son operaciones subjetivas, que pueden variar según cada operador judicial.


La primera se relaciona con el antes mencionado ter- tium comparationis, descrito por Peter Haberle, (2019) y la segunda, con el juicio de proporcionalidad en sus diferentes versiones: débil, estricto e intermedio (Echeverría y Mercado 2015, 216-9). Sin embargo, lo sorprendente es que la escogencia del test predeter- mina la decisión (Echeverría y Mercado 2015, 223); por lo que, en últimas, por mucho que se intente eli- minar la subjetividad de la decisión judicial, esto es imposible. Más aun tratándose de decisiones relativas a derechos fundamentales, como el derecho a la igual- dad de la Constitución colombiana, por ser estos, en sí mismos, valores filosófico-políticos; lo cual elimina la posibilidad de objetividad en su aplicación, porque

el operador judicial siempre deberá interpretarlos frente al caso concreto, a partir de su precomprensión hermeneútica.


Precisamente, la fuente principal de casos de la que se nutre el jurista alemán para plantear su teoría de los derechos fundamentales es la jurisprudencia alemana (Alexy 2009, 31; Alexy 2007, 22), por lo que esta no puede escapar a las características del lenguaje y razo- namiento jurídico aquí expresadas, si de verdad aspira a tener un potencial ampliamente explicativo sobre cómo decidir en Derecho.


A su vez, otra premisa clave para criticar la men- cionada aparente aspiración epistemológica de las propuestas teóricas de Alexy, como la ponderación, el juicio de proporcionalidad y la fórmula del peso, es la concepción según la cual: el ejercicio del Derecho está plagado de incertidumbre (Frank 2001, 136-137). Esto es muy fácil de constatar para alguien que ejerce el Derecho en cualquier sistema jurídico. En este con- texto, como se mencionó en la introducción de este trabajo, conviene ahora estudiar un caso concreto y comparar los aspectos señalados de la teoría de Alexy, mediante la técnica de estudio de casos. Se ofrece aquí un ejemplo de un caso que se dio en Colombia y con el que los autores tuvieron contacto de primera mano y en el que la incertidumbre jurídica se expresó con mucha claridad: el caso de los guardias de un hospital público, en el norte de este país.


EL CASO DE LOS GUARDIAS DE UN HOSPITAL EN EL NORTE DE COLOMBIA: ESTUDIO DE CASO


Colombia es un país de regiones, dividido ad- ministrativamente en Departamentos y Municipios (ciudades o pueblos, grandes o pequeños), de forma general. En uno de estos municipios, al norte del país, un ciudadano prestaba sus servicios personales como guardia de seguridad en un hospital público, junto con otros compañeros que ejercían la misma activi- dad. Cada año recibían un contrato nuevo, de carácter civil y no laboral, que duraba un año completo; así habían completado tres años de trabajo continuo. Sin

embargo, un día el hospital decidió no renovar más sus contratos, dándolos por terminados por el cumpli- miento del tiempo pactado de un año (término), sin que hubiera lugar a indemnización.


Ante esta situación, el ciudadano y otro compañero decidieron presentar una demanda ante los juzga- dos para que se reconociera que ambos habían sido trabajadores del Estado y no solo contratistas, lo que implicaba una indemnización por la terminación


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unilateral del contrato, que debía considerase como de carácter laboral y no simplemente civil. Ambos esta- ban en la misma situación. Las demandas individuales se presentaron con seis meses de diferencia entre uno y otro; pero, más allá de esto, los resultados judiciales fueron diferentes.


En el caso del primer trabajador que demandó, el tribunal al que correspondió el caso en segunda ins- tancia, consideró que los contratos que había suscrito el hospital eran prueba de la mala fe del Estado en esta contratación, sin dar mayores razones para conside- rarlo así, por lo que condenó a este último a pagar la indemnización correspondiente a favor del trabajador. Sin embargo, solo cinco meses después, el mismo tri- bunal, también en segunda instancia, consideró, en el caso del otro trabajador, que los contratos que había suscrito el hospital con él, eran prueba de la buena fe del Estado; por lo que negó la indemnización a este trabajador, igualmente, sin ofrecer mayores expli- caciones sobre por qué valorar la misma prueba de esa manera. Luego, ¿cómo es que una misma prueba puede valorarse de forma diametralmente opuesta en un caso igual?


En este ejemplo, no hubo circunstancias normativas diferentes que afectaran la segunda decisión; es decir, no hubo ni cambios en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (última instancia en estos casos), ni cambios en las leyes sobre la materia, ni mucho menos una reforma constitucional. Entonces, ¿cómo se entiende esta diferencia de criterio jurídico de un mismo operador judicial frente a casos prácticamente iguales?


La clave para esto está en la caracterización del razo- namiento jurídico como uno de tipo abductivo, que va de caso a caso y que no puede eliminar del todo la subjetividad. Aquí es importante, además, caracterizar al Derecho mismo como un arte de resolución de pro- blemas (Theodor Viehweg 1997), más que como una ciencia. En este contexto, la decisión judicial está mar- cada por la precomprensión hermenéutica que tengan jueces y juezas, en tanto la cultura de una sociedad determina los valores con los que se toman las deci- siones sociales; por lo que el Derecho, al ser también

un producto cultural, está incluido en esta afectación ideológica en su aplicación (Mercado, 2009). Para David Mercado:


En esta Precomprensión está la matriz del Derecho, en- tendido como de origen Pretoriano o Jurisprudencial. Al respecto, no existen ni reglas ni leyes que obliguen a ‘Pre-Comprender’ de cierta forma u otra. Ningún ope- rador jurídico está obligado a aceptar mecánicamente la valoración de la mayor o menor relevancia de los ‘Hechos’ que otro hubiese efectuado. Los HECHOS, que son los que posibilitan la búsqueda de ‘Semejanzas’ y ‘Diferencias’ que conforman el precedente y el nuevo caso, no son realidades ontológicas sino reconstruc- ciones interpretativas del pasado que solo son posibles cuando se ‘valoran’ las pruebas, es decir, cuando se interpretan. (2009, 40-41)


Quienes deben aplicar el Derecho también hacen par- te de la misma sociedad y, por lo tanto, de la cultura, por lo que es imposible escapar de estos condicio- nantes interpretativos. En este sentido, estos valores culturales que se expresan en el Derecho se convierten en lugares comunes, con los que se resuelven los casos, también llamados topois (valores) y ceteis (principios) por Viehweg, que luego son expresados en sentencias como argumentos normativos (Sieckmann 2014, 205). Si esto es así: ¿qué sentido tiene aspirar a un conocimiento ideal en la decisión judicial, si eso es inalcanzable? Cualquier propuesta teórica sobre el Derecho, que aspire a ser lo más precisa en la tarea de resolver problemas jurídicos por parte del Estado, debe siempre tener en cuenta estas características del Derecho y, por ende, también del razonamiento jurí- dico. De otro modo perderá su potencial como teoría que explique la realidad.


En este sentido, los Test de ponderación de Robert Alexy, aunquesonunainteresantepropuestateórica, no consideran ni la incertidumbre, ni la precomprensión, ni la subjetividad (del todo) en la decisión judicial, por lo que pierden su potencial explicativo como teoría; quedando, quienes aplican el Derecho, como siempre, determinados por las características de este fenómeno y las del razonamiento jurídico, libres de hacer uso o no de esta propuesta para fundamentar sus decisiones.


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CONCLUSIONES


Teniendo en cuenta lo anterior, se puede afirmar que el maestro alemán en sus propuestas teóricas considera válido aspirar a alcanzar un conocimiento por medio de la aplicación del Derecho (Alexy 2007). Especialmente mediante la teoría de la ponderación, en tanto aporte como método de resolución de casos sobre derechos fundamentales. Sin embargo, esto es inalcanzable dada la propia caracterización del Derecho como lenguaje y cultura; que lo determinan como una disciplina no científica, que opera con ele- mentos subjetivos como los valores sociales, aunque positivizados en normas jurídicas, mediante el razo- namiento jurídico.


Más aún, los derechos fundamentales son paradójicos, en tanto dependen del lenguaje filosófico que los creó en un contexto histórico determinado, por lo que son aspiraciones políticas derrotables en cualquier sistema jurídico. En este sentido, el derecho a la igualdad en el sistema jurídico colombiano es de difícil aplicación, precisamente por las complejidades que trae consigo tratar de conceptualizar qué es la igualdad. De ahí que, la jurisprudencia de diferentes países, y con ello las teorías jurídicas, han tratado de proponer mecanismos para su aplicación, sin esquivar las consecuencias que tiene precisar este concepto, siempre que intentar de- finirlo implique comprenderlo; por lo que, entonces, quedan por fuera elementos de su conceptualización que potencialmente pueden significar desigualdades (aunque esto suene paradójico). Por ello, incluso en algunos casos, como el reseñado de los guardias del Hospital público en el norte de Colombia, donde las

circunstancias fácticas y normatividad son las mismas, los operadores jurídicos omiten estas consideraciones y se apartan racionalmente de las reglas con que han resuelto casos parecidos, plagando al Derecho de in- certidumbre (Frank 2001, 72).


Lo anterior ha sido explicado por autores como Mercado, para quien:


Esto se debe a que el Derecho es, como se dijo antes, un sistema lingüístico abierto, que no tiene una regla omnicomprensiva que establezca criterios incuestio- nables para verificar las semejanzas de los ‘supuestos fácticos’ de casos distintos y, sin supuestos fácticos no puede existir una ‘Base Objetiva’ de la decisión judicial; en este sentido el Derecho no puede ser objetivo, sino, apenas objetivable. (2009, 41)


En tratándose de los test de ponderación, este asunto se observa de bulto, toda vez que los criterios de ope- ratividad de los derechos fundamentales dependen del propio operador jurídico; lo máximo que es factible esperar es que jurisprudencialmente se determinen esos criterios y se respeten para casos posteriores. Pero, basta decir que el caso que se resolverá difiere del resuelto para que los criterios se amolden al nuevo. Por estas razones, no existe una teoría de la aplicación de los test, a pesar de los esfuerzos de Alexy para crear un sistema de principios, reglas y subreglas que inten- te objetivar su aplicación a casos concretos, toda vez que de esta técnica no se puede obtener conocimiento objetivo alguno.


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LA OBJETIVIDAD EN LA PONDERACIÓN Y EN OTROS MÉTODOS ARGUMENTATIVOS OBJECTIVITY IN WEIGHTING AND OTHER ARGUMENTATIVE METHODS‌‌

A OBJETIVIDADE NA PONDERAÇÃO E EM OUTOS MÉTODOS DE ARGUMENTAÇÃO

Iván Rodrigo Ávalos Barreno*

Recibido: 24/X/2022 Aceptado: 09/XII/2022


Resumen

En los últimos años la argumentación jurídica se ha convertido en una rama del Derecho muy relevante y ampliamente estudiada, a pesar de que su existencia data de mucho tiempo atrás. Este fenómeno, entre otras razones, se debe a la distinción que ha adquirido el constitucionalismo. En tal sentido, uno de los métodos argumentativos más analizados es el de la ponderación, propugnada por Alexy; que es, reiteradamente, criticado por su aparente falta de objetividad en tanto otorga un peso a principios jurídicos a fi de escoger uno en desmedro de otro. El artículo analiza si el mentado método argumentativo de la ponderación es realmente objetivo, haciendo lo mismo frente al método de la subsunción y el propuesto por Toulmin. La conclusión obtenidarefl aquelamayoríadelosmétodosargumentativos, incluyendo la ponderación, son objetivamente observables en diferentes grados, ya que su objetividad difi e dependiendo de la difi ultad del caso a resolver.

Palabras clave: Argumentación jurídica; Fórmula del peso; Subsunción; Principios; Reglas


Abstract

In recent years, legal argumentation has become a relevant and widely studied branch of the law, even though its existence dates back a long time. This phenomenon, among other reasons, is due to the distinction that constitutionalism has acquired. Thus, one of the most analyzed argumentative methods is Alexy’s weighting, which is repeatedly criticized for its apparent lack of objectivity as it gives “weight” to legal principles in favor of choosing one at the expense of another. The article examines the objectivity of the argumentative


method of weighting by contrasting it with the Toulmin and the subsumption methods. The conclusion obtained reflects that most argumentative methods, including weighting, are objectively observable to different degrees since their objectivity varies depending on the complexity of the case to be solved.

Keywords: Legal argumentation; Weight formula; Subsumption; Principles of law; Rules


Resumo

Nos últimos anos a argumentação jurídica se converteu num ramo do direito muito relevante e amplamente estudado, apesar de que sua existência remonta de muito tempo atrás. Este fenômeno, entre outras razões, se deve a distinção que vem adquirindo o constitucionalismo. Neste sentido, um dos métodos argumentativos mais analisados é a ponderação proposta por Alexy, que é reiteradamente criticada pela sua aparente falta de objetividade uma vez que outorga um “peso” a princípios jurídicos a fim de escolher um em detrimento de outro. O artigo analisa se o método argumentativo da ponderação é realmente objetivo, fazendo o mesmo com o método da subsunção e a proposta de Toulmin. A conclusão obtida reflete que a maioria dos métodos de argumentação, incluído a ponderação, são objetivamente observáveis em diferentes graus, já que a objetividade difere dependendo da dificuldade do caso a resolver.


Palavras-chave: Argumentação jurídica; Fórmula do peso; Subsunção; Princípios; Regras


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* El autor se ha interesado por la investigación jurídica, colaborando con artículos en diferentes revistas académicas del Ecuador; sobre todo, en el ámbito constitucional y el de la argumentación jurídica. Entre sus principales trabajos se pueden destacar los artículos: “La afectación al derecho humano a recibir información veraz causado por los políticos en sus campañas electorales”, que recibió una mención de honor en el Premio Internacional Juan Larrea Holguín; y “Las TIC como medio para emitir publicidad engañosa sobre la Covid-19”. Correo electrónico: ivanro41@hotmail.com

Cómo citar este artículo: Ávalos Barreno, Iván Rodrigo. 2023. “La objetividad en la ponderación y en otros métodos argumentativos”. Revista de estudios jurídicos Cálamo, n.° 18: 66-77.



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INTRODUCCIÓN


La evolución histórica tanto en el ámbito político, social o jurídico, ha provocado un cambio significati- vo en lo que respecta al campo de la argumentación jurídica, entendida como aquella forma en la que “jueces y abogados1, por medio de la utilización del lenguaje, pretenden resolver un problema de carácter jurídico, de tal manera que logren convencer a los re- ceptores del mensaje, para lo cual realizan un proceso que desencadena en la obtención de un resultado” (Ávalos 2020, 156). Al respecto, varios de los procesos ventilados ante jueces se refieren a principios y dere- chos fundamentales, área en el cual la argumentación jurídica tiene mayor cabida.


Dichos principios han adquirido total notoriedad y relevancia como consecuencia de causas externas como el constitucionalismo de posguerra (o neo- constitucionalismo), e internas, como la voluntad de nuestro constituyente de hacer de los principios, límites de hierro al ejercicio del poder” (Estrada 2016, 49). Es de conocimiento general que, a raíz de los atroces sucesos acontecidos en la Primera y Segunda Guerra Mundial, surgió la idea de blindar o tutelar a todos los seres humanos sin diferenciación alguna, tomando así protagonismo los principios y/o derechos fundamentales. Los procesos que ha- cen referencia a derechos fundamentales son en su mayoría los relativos a garantías jurisdiccionales; por ejemplo, la acción de protección, anteriormente conocida en el Ecuador como acción de amparo; la cual, dada su naturaleza, fl bilidad y procedimien- to, es utilizada de manera indiscriminada, llegando al punto de obviar su naturaleza. En tal virtud, queda claro que los mentados principios del derecho han adquirido una relevancia que seguramente era ini- maginable en épocas pasadas, llegando inclusive a abarcar gran parte de los procesos ventilados ante tribunales y juzgados.


Entre los métodos utilizados por altas cortes y tribuna- les, los cuales están dirigidos a tratar sobre principios

del Derecho, se encuentra la ponderación, la cual se ha convertido en “un ejercicio habitual en la teoría ju- rídica, en la práctica judicial de los tiempos actuales” (González 2020, 559). Basándose en ella, mediante un proceso complejo, es posible dotar de valores numé- ricos a ciertos parámetros adheridos a un principio en contraposición a otro; resultando así que cada uno de estos principios en pugna merezca un número; de tal manera que, aquel que obtenga el mayor vencerá a su semejante. El profesor alemán Robert Alexy es el máximo exponente de este método argumentativo, sin perjuicio de que varios otros tratadistas hayan aporta- do en su evolución.


La asignación de aquellos valores numéricos, a fin de averiguar el peso de un principio en determinado caso, al decir de varios estudiosos del Derecho, es un ejercicio totalmente subjetivo en el cual los magistra- dos tienen una posibilidad amplia y casi ilimitada de anteponer sus predilecciones y creencias so pretexto de ponderar; cosa que ha puesto en jaque a este mé- todo argumentativo. “La explicación de Alexy resulta rígida y excesiva y artificialmente refinada. Dicho refi- namiento, por un lado, la aleja de la experiencia de los operadores jurídico” (Etcheverry 2021, 224).


Puesto que la afamada ponderación no es el único mé- todo argumentativo, ni mucho menos el más utilizado, en tanto que gran parte de los problemas jurídicos se dan en el campo de las reglas, quedando estas por fuera del accionar del método expuesto por Alexy, cabe preguntarse: ¿son acaso los demás métodos ar- gumentativos, como la subsunción y el propuesto por Toulmin, observables en cuanto a su objetividad, al igual que la ponderación? Dicha pregunta nace por- que existen varios autores, entre ellos Carlos Bernal Pulido y Juan Antonio García Amado (con sus nota- bles diferencias), que han escrito ampliamente sobre la objetividad de la ponderación, haciendo así parecer que este es el único método argumentativo expuesto y flexible en cuanto a parcialidad judicial.


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  1. Cabe aclarar que en el concepto citado no considera que no solamente los jueces y abogados pueden hacer uso de la argumentación jurídica. En realidad, cualquier persona en torno al complejo mundo del derecho puede hacerlo, inclusive aquellas que de manera independiente prenden entablar un debate de esta índole.


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    Con la pregunta previamente expuesta surge otra: ¿la exigencia o difi ultad del caso que está siendo abordado por el argumentador tiene relevancia alguna en cuanto a la objetividad del método utilizado? Y por último:

    ¿existe un método argumentativo totalmente objetivo y rígido que evite, por completo, la subjetividad judicial? Para dar respuesta a estas inquietudes el presente artícu- lo se desarrolla de manera que; en un primer apartado,

    se tratará sobre las generalidades tanto del método de la ponderación, de la subsunción y el de Toulmin. Posteriormente, se tratará sobre los parámetros por medio de los cuales es posible califi ar a los métodos argumentativos en cuanto a su objetividad. Después, mediante aquellos parámetros, se los califi ará; para, por último, tratar sobre la incidencia de la difi ultad del caso a tratarse en cuanto a la objetividad del método.

    DE LA SUBSUNCIÓN, EL MÉTODO DE TOULMIN Y LA PONDERACIÓN: GENERALIDADES


    En todos y cada uno de los diferentes ámbitos de la vida cotidiana muchas de las veces un individuo que transmite un mensaje se ve en la necesidad de darle mayor fuerza o credibilidad; es decir, hay ocasiones en las cuales la sola enunciación de cierta afirmación o negación no es suficiente por sí misma. Por ejemplo, una persona que afirme ante los demás que pronto acaecerá una erupción volcánica, seguramente no ob- tendrá la mejor de las respuestas; por el contrario, si la misma persona efectúa igual afirmación, pero a ella le acompaña un estudio vulcanológico o noticias acerta- das sobre la caída de ceniza, probablemente descubra que su mensaje es contundente y que los receptores confían en su enunciado.


    Pues bien, cuando el emisor del mensaje, en el ejem- plo previamente propuesto, anexó a su enunciado ciertos elementos que le dieron mayor fuerza, hizo uso de la argumentación, entendida como lo hace Neil MacCormick:


    la actividad de formular argumentos a favor o en contra de algo. Esto se puede hacer en contextos especulativos o prácticos. En cuestiones puramente especulativas, se aducen argumentos a favor o en contra de una creen- cia sobre lo que se considera verdadero. En contextos prácticos, se aducen argumentos que pueden ser, o ra- zones en contra o a favor de hacer algo, o razones para sostener una opinión sobre lo que debe, podría o puede hacerse. (MacCormick 2010, 66)


    Dicho de otro modo, la argumentación en contexto especulativo es la utilizada de manera menos formal o técnica; o, visto de otra forma: la llevada a cabo para cuestiones alejadas del campo científico; pues esta, simplemente, afirma creencias con base en ar- gumentos. La argumentación en contexto práctico, por su parte, o bien afirma o niega algo, emitiendo razones para ello. En tal contexto, está claro que la argumentación no solo se utiliza en el campo de la ciencia jurídica2, sino en todas las ciencias, inclusive en cuestiones habituales del diario vivir.


    Tomando en consideración lo dicho, en el año de 1958 hace una aparición importante el matemático Stephen Toulmin, tratadista ampliamente estudiado. Sobre él, Rodríguez comenta:


    las argumentaciones cotidianas no siguen el clásico mo- delo riguroso del silogismo y crea uno adecuado para analizar cualquier tipo de argumentación en el marco de los discursos sociales: conversación, periódico, te- levisión, radio, prensa escrita, entrevista, interacción docente alumno, médico-paciente, abogado-cliente. Considera que un “argumento” es una estructura com- pleja de datos que involucra un movimiento que parte de una evidencia (grounds) y llega al establecimiento de una aserción (tesis, causa). El movimiento de la evi- dencia a la aserción (claim) es la mayor prueba de que la línea argumental se ha realizado con efectividad. La garantía permite la conexión. (2004, 5)


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  2. Aunque la argumentación en la ciencia jurídica es más observada y calificada que en otros ámbitos de la ciencia, pues la aplicación del Derecho, ya sea por medio de las reglas o principios, siempre va a requerir un ejercicio argumentativo profundo.



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En definitiva, Toulmin se opone a la clásica argumen- tación efectuada por medio de la subsunción, misma que responde a la corriente iuspositivista con sus ele- mentos y características esenciales, las cuales arrojan una serie de tesis; según Guastini:


el Derecho es el conjunto de mandatos promulgados por una autoridad soberana; la fuerza vinculante de tales órdenes está garantizada por la amenaza de sanciones; el Derecho es un sistema completo y consistente, de tal manera que no existen lagunas ni confl tos normativos; […] la aplicación del Derecho es una actividad eminen- temente lógica, que consiste en (conocer hechos e) inferir prescripciones individuales a partir de reglas generales (“Todos los asesinos deben ser castigados. X es un asesi- no. Por lo tanto, X debe ser castigado”). (2021, 218)

Por lo dicho, la subsunción se efectúa a partir de dos premisas por medio de las cuales se obtiene la conclu- sión, o, en el campo de la ciencia jurídica, la sentencia o resolución.


En la primera premisa, se coloca a los hechos que mo- tivan el caso; mientras que, en la segunda, la norma que abarca tales hechos. Por ejemplo, de los hechos se desprende que un conductor conducía su vehículo a 120 kilómetros por hora, cosa que sería el contenido de la primera premisa. La regla sostiene que quien ex- ceda la velocidad de 100 kilómetros por hora merece una multa de mil dólares; por lo tanto, la conclusión será que aquel conductor debe pagar mil dólares en cuestión de multa. De forma gráfica se obtiene lo siguiente:


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En este orden de ideas, el tratadista Josep Aguiló Regla, sobre la subsunción, sostiene que:


Congruentemente con el modelo de las reglas, el ar- quetipo de razonamiento jurídico es el razonamiento subsuntivo. La justificación por subsunción consiste

centralmente en mostrar que el caso concreto que se trata de resolver encaja (es subsumible) en el caso gené- rico descrito (regulado) por la regla. (Aguiló 2007, 671)


En síntesis, la subsunción de un caso concreto o de una situación vital, en el supuesto de hecho pensado


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in abstracto de una proposición jurídica general dada, puede ser entendida como la ordenación de ese caso concreto o situación vital en el grupo de casos o situa- ciones vitales descritos en el supuesto de hecho y, para ello, previamente, se requiere, tanto de la determina- ción del caso o situación como de la interpretación de esa proposición jurídica general (Petzold 2011, 109). Por su parte, el método de Toulmin se compone de:


Razón


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RESEÑA‌



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DEBATES IUSFILOSÓFICOS‌‌‌

Sobre ponderación, positivismo jurídico y objetivismo moral


Manuel Atienza Rodríguez* y Juan Antonio García Amado**


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Julia Castro Sánchez***


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* Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Alicante. Es director de la revista Doxa y del Máster en Argumentación Jurídica que organiza el área de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante desde hace más de una década. Fue vicepresidente de la Asociación Internacional de Fi- losofía Jurídica y Social, y ha sido nombrado doctor honoris causa por diversas universidades latinoamericanas. Es autor de libros y artículos que versan sobre ámbitos como la teoría de los enunciados jurídicos, el marxismo jurídico, la bioética, la teoría y la técnica de la legislación, la ética judicial y la argumentación.

** Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de León. Es director del Máster de Formación Permanente en Argumentación Jurídica de la Universidad de León yTirant Formación. Ha publicado, entre otros, los libros Teorías de la Tópica Jurídica (1988), Hans Kelsen y la Norma Fundamental (1996), La Filosofía del Derecho de Habermas y Luhmann (1997), Escritos de Filosofía del Derecho (1997), El Derecho en la Teoría Social. Diálogo con catorce propuestas actuales (2001). Ha impartido cursos y conferencias en numerosas universidades de Europa y América.

*** Graduada en Derecho (2019) y en Criminología (2022) por la Universidad de Alicante. Ha realizado cursos de especialización sobre Derecho Consti- tucional: Una mirada de cine (2016) y Evaluación del riesgo en violencia de género (2021). Obtuvo un máster en Derecho de daños (2021) en la misma universidad con premio extraordinario. Trabajó como investigadora junior para el proyecto de investigación AEQUALITAS - Manifestaciones de des- igualdad en el actual sistema de justicia penal (2020). Actualmente es profesora ayudante LOU, doctoranda en el departamento de Derecho Internacio- nal Público y Derecho Penal y miembro del grupo de Estudios de Política Criminal, Derecho Penal y Criminología de la misma universidad. Correo electrónico: julia.castrosanchez@ua.es

Cómo citar esta reseña: Castro Sánchez, Julia. 2023. Reseña de Debates iusfilosóficos. Sobre ponderación, positivismo jurídico y objetivismo moral; de Manuel Atienza Rodríguez y Juan Antonio García Amado. Revista de estudios jurídicos Cálamo, n.° 18: 152-156.


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En los actuales tiempos de crisis y decadencia de la universidad, donde la discusión académica es, cierta- mente, una rara avis, resulta refrescante encontrar una obra como la presente. Su lectura se ve beneficiada por el talento retórico de ambos autores, quienes con un estilo dinámico y un tanto provocativo se ocupan de tres tópicos fundamentales de la filosofía del Derecho: la ponderación, el positivismo jurídico y el objetivismo moral. Resulta especialmente valioso el hecho de que las cuestiones sean abordadas en forma de polémica desde dos concepciones iusfilosóficas diferenciadas: el positivismo, defendido por Juan Antonio García Amado, y el postpositivismo, por Manuel Atienza. Tal planteamiento permite al lector formarse una idea de dos de los más relevantes paradigmas del Derecho en la actualidad, y, al mismo tiempo, advertir la impor- tancia que despliega la argumentación en la disciplina jurídica.


La discusión comienza con un texto de Manuel Atienza (“A vueltas con la ponderación”); en el que, tras presentar variados ejemplos de ponderación de muy diversos órganos judiciales, plantea las preguntas que servirán de hilo conductor a lo largo de la discu- sión: 1) ¿en qué consiste la ponderación? 2) ¿cuándo hay que ponderar? ¿está justificado hacerlo?, ¿puede evitarse? 3) ¿es la ponderación un procedimiento racional?


En un intento de síntesis de su postura podríamos afirmar que para Atienza la ponderación es un pro- blema que se le presenta al juez cuando, para resolver un caso, no puede partir directamente de una regla, porque 1) no hay una regla que regule el caso (existe una laguna normativa en el nivel de las reglas) 2) exis- te una regla pero, por alguna razón, la misma resulta inadecuada (hay una laguna axiológica en el nivel de las reglas) o 3) simplemente, es dudoso si existe o no una regla del sistema que regule aceptablemente el caso (2021, 28). Asume la dificultad de la respuesta al problema de su justificación y reconoce la imposibi- lidad de justificarla en abstracto (2021, 29). Por otro lado, advierte que evitar recurrir a la ponderación cuando resulta necesaria y resolver el problema en el nivel de las reglas supone incurrir en formalismo indebido. Y, por último, afirma que hay criterios de ra- cionalidad de la ponderación; en realidad, los mismos

que la racionalidad jurídica en términos generales: la universalidad, la coherencia, la adecuación a las con- secuencias, la apelación a la moral social y a la moral justificada. Precisamente estos criterios, entiende, son los que permiten ver el Derecho como una empresa racional, en la que no sólo hay respuestas finales, sino también respuestas correctas.


Frente a esta postura, García Amado (“Sobre pon- deraciones: debatiendo con Manuel Atienza”) tras caracterizar la ponderación, a partir de ejemplos des- enfadados acerca de discusiones irresolubles de la vida cotidiana, retoma el tópico en el contexto de un caso de tortura a un terrorista y llega a la conclusión de que la ponderación se apoya únicamente en posiciones morales subjetivas. Para ilustrarlo, selecciona, de los propuestos por Atienza, el conocido Caso Gürtel, y da a entender que únicamente puede llegarse a un acuerdo por la vía interpretativa. Critica, además, la ligereza a la que se presta el recurso a la ponderación (2021, 70) y entiende que, en el fondo, se trata de una cuestión discrecional, lo que le lleva a denunciar el riesgo de arbitrariedad que presenta la ponderación. Y esta tesis de la discrecionalidad, tanto del cuándo como del cómo ponderar, no es más que la otra cara de la negación de la racionalidad del procedimiento, entendiendo que una ponderación no es más que una valoración subjetiva.


Seguidamente, Atienza contesta al comentario de García Amado en forma epistolar (“Carta sobre la ponderación”), exponiendo los argumentos de ma- nera más personal, si se quiere, aunque en el fondo, como el propio autor reconoce, cambia la manera de exponer, pero no su contenido. Retoma el problema de la derrotabilidad y de las excepciones, a propósito del supuesto de la prohibición de tortura (2021, 87), no sin antes acusar a su interlocutor de cometer cier- tas falacias y de invertir del principio de caridad en la interpretación; es decir, de buscar siempre la peor interpretación posible de lo que el otro ha dicho o escrito.


Frente al planteamiento de García Amado en el que diferenciaba claramente la interpretación y la ponderación, Atienza concluye que, en el fondo: la ponderación es un tipo específico de interpretación


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en que el punto de partida estaría constituido por principios y no por reglas como en la interpretación en general (2021, 91).


Atienza admite el riesgo de arbitrariedad que repre- senta el método ponderativo y que denuncia García Amado. Sin embargo, considera que el mismo no se combate oponiéndose in toto a la ponderación, sino manteniendo una actitud crítica con su uso: negán- dose a que se pondere cuando no debería hacerse y a que se haga de una manera inadecuada. Esta difícil tarea pasa por buscar un equilibrio entre la dimensión autoritativa y valorativa del Derecho, entendiendo que “un juez debe ser justo, no justiciero. El otro lado de la medalla es que la vinculación del juez no es sólo a la letra de la ley sino a sus razones subyacentes: esto último es, precisamente, lo que debería alejarle del formalismo” (2021, 96).


En “Respuesta a la epístola de Manuel Atienza”, continúa García Amado con la cuestión de la derro- tabilidad de la prohibición de tortura y seguidamente defiende, de nuevo, su postura a la luz del caso Gürtel. Finalmente, plantea la esencial cuestión de cuándo hay una laguna axiológica, terminando por declarar su escepticismo en materia moral (2021, 119).


En “Contestación a la carta de Juan Antonio García Amado”, Atienza deja el debate abierto y concluye que la discusión de fondo remite a otro tema: la concep- ción del Derecho de cada uno, lo que constituye el siguiente tópico. La discusión sobre el positivismo ju- rídico se articula a través de un diálogo entre Manuel Atienza y Juan Antonio García Amado moderado por Benjamín Rivaya, quien plantea la vexata quaestio de la contraposición entre el iusnaturalismo y el positivis- mo jurídico.


Los autores llegan a algún acuerdo, en lo que respecta, por ejemplo, a la caracterización del iusnatu- ralismo (como concepción del Derecho que propugna

el derecho natural como parte esencial de cualquier sistema jurídico, esté o no reflejado en las normas positivas del sistema) y el iuspositivismo (como con- cepción del Derecho definida por (1) la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral y (2) la tesis de las fuentes sociales del Derecho). Sin embar- go, afloran las discrepancias al abordar la concepción postpositivista1 del Derecho. García Amado le imputa la negación de las dos tesis del positivismo, mientras Atienza expone que el postpositivismo sí comparte la tesis de las fuentes sociales, pero matiza que la di- ferencia reside en que esta concepción no reduce el Derecho a su dimensión autoritativa, sino que atiende además a su dimensión valorativa, lo que efectivamen- te sí conduce a la negación de la tesis de separación conceptual entre Derecho y moral.


Por otro lado, disienten en la valoración del posi- tivismo jurídico. Mientras para García Amado es la concepción adecuada desde la cual observar el Derecho, Atienza lo tilda de obstáculo epistemológico que no permite atender a la realidad del Derecho en toda su complejidad. Al menos, sí hay concierto en identificar el desacuerdo central que distingue ambas posturas: la cuestión de si puede separarse el Derecho y la moral, al identificar el Derecho y al llevar a cabo, en el Derecho, un razonamiento de tipo justificativo, lo que remite a su diferencia de fondo: su concepción del Derecho.


Para García Amado el Derecho es un “‘objeto’ consis- tente en un conjunto de normas de naturaleza peculiar que conforman lo que llamamos sistemas u ordena- mientos jurídicos, en virtud de ciertas relaciones internas a dichos sistemas y reguladas por esos mismos sistemas. Ese ‘objeto’ se utiliza en determinadas prác- ticas, que son prácticas jurídicas” (2021, 147). Para Atienza el Derecho no es un objeto a describir o un conjunto de normas, sino una práctica: una actividad con la que se trata de alcanzar determinados objetivos, de satisfacer ciertos valores, como la escritura de una


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1 Aquí encontramos una discrepancia nominal y conceptual que es preciso aclarar: si bien ambos autores están de acuerdo en que las concepciones no positivistas del Derecho niegan la separación conceptual entre Derecho y moral, hay desacuerdo en cuanto a la denominación de tales concepciones y sobre el alcance de la negación de la tesis de la separación. Amado llama iusmoralismo a una concepción del Derecho no positivista que supone la unión conceptual entre Derecho y moral; de modo que, para el iusmoralismo “si es Derecho es justo y si es injusto (o muy injusto) no es Derecho” (2021, 192). Atienza, por su parte, se desmarca de tal caracterización (2021, 237) y denomina a su concepción postpositivista. Precisa que, para esta concepción la relación entre Derecho y moral no es ni de separación ni de unión, sino que se trata de una relación más compleja, como se verá más adelante. Con- secuentemente, acepta que el Derecho puede ser injusto y que, de hecho, muchas veces lo es. Lo que no puede darse, aclara, es un sistema jurídico que prescinda de cualquier noción de justicia (2021, 237).



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novela (para emplear el famoso símil de Dworkin), o como la construcción de una catedral (como sugirió Nino) o como una empresa de navegación (un símil de Ihering) (2021, 125).


A continuación, Benjamín Rivaya pregunta si exis- ten criterios morales objetivos que puedan utilizarse como instancia para juzgar el Derecho, y si esos son los derechos humanos, desembocando el grueso de la cuestión en la relación entre constitución y objetivis- mo moral. García Amado lo tiene claro y apela a la tolerancia y el pluralismo: las constituciones pluralis- tas y democráticas no pueden estar comprometidas con una moral determinada, porque estas amparan el derecho a tener convicciones morales y pueden entonces avalar tanto una solución como la contraria. Sin embargo, Atienza, si bien admite que las consti- tuciones no avalan una determinada moral, considera que es un hecho que dejan fuera una serie de posi- ciones morales y fijan unos mínimos morales pues “el pluralismo constitucional moralmente justificado no equivale a tolerancia indiscriminada” (2021, 173). Por ello, entiende Atienza que el objetivismo no solo es compatible con los valores del pluralismo y de la tolerancia, sino que lo que conduce a la tolerancia es precisamente el objetivismo, y no el relativismo moral.


La discusión conduce, irremediablemente, al tópico del objetivismo moral. Este último debate comienza con un comentario de García Amado, “Objetivismo moral y Derecho: argumentos para el debate con Manuel Atienza”. En primer lugar, realiza unas precisiones conceptuales (enunciado descriptivo, enunciado moral, valores morales, normas morales) y un repaso a distintas concepciones de teoría de la jus- ticia. Caracteriza, grosso modo, el objetivismo moral y dos de sus variantes: el realismo moral y el constructi- vismo. También se ocupa de delinear el núcleo de las corrientes escépticas, así como enunciar algunas de sus modalidades: imperativismo, emotivismo, relati- vismo individual, relativismo cultural…


Una vez realizadas tales clarificaciones se adentra en las relaciones entre las concepciones de la moral y el concepto de Derecho. En la actualidad, explica, la gran divisiónenteoríadel Derechosepresentaentreconcep- ciones positivistas y postpositivistas; diferenciándose

unas de otras, precisamente, en la tesis de la separa- ción conceptual entre Derecho y moral, afirmada por las primeras y negada por las segundas (2021, 190). Desde el bando primero, esboza ciertos reproches a la postura de Atienza: una objeción al objetivismo mí- nimo (2021, 202), una crítica a la unidad de la razón práctica (2021, 211), a la concepción procedimental propia del constructivismo de la comprobación de corrección de los juicios morales (2021, 212), y un rechazo a la analogía del Derecho y la medicina.


Atienza, en García Amado y el objetivismo moral, se defiende de las objeciones tildando de ideológica la te- sis de la separación conceptual entre Derecho y moral. Entiende que la relación entre Derecho y moral es más compleja que la esbozada por García Amado, pues res- ponde a lo que el filósofo español Gustavo Bueno llamó conceptos conjugados. En aras de defender el objetivis- mo moral se introduce en la noción de razonabilidad y enuncia, y perfila, de nuevo, la tesis de la unidad de la razón práctica: las razones jurídicas no son por sí mismas razones justificativas, necesitan de un apoyo (una premisa) moral, pues las razones morales son las únicas razones últimas que cabe esgrimir en el discurso práctico (2021, 241). Por último, realiza una aclaración importante: el objetivismo moral no lleva al activismo judicial. No hay ninguna conexión conceptual ni empí- rica entre una cosa y la otra (2021, 247).


Tras la lectura del texto resulta evidente la importancia de la Filosofía del Derecho y la argumentación jurí- dica. La presentación de las posturas de los autores, así como la introducción de ideas de pensadores de la talla de Schauer, Toulmin, Alexy, Dworkin, Ferrajoli y Nino, a la luz de la jurisprudencia española y lati- noamericana, en forma de combinación exitosa entre teoría y práctica, no puede hacer más que mostrar el magisterio de los dos autores. Y es que, a pesar de las discrepancias, hay un importante nexo común: la idea de que una formación en filosofía del Derecho resul- ta esencial para el desarrollo de cualquier profesión jurídica. Además, el debate tiene un valor adicional: ofrecer material práctico de cómo identificar, imputar y rebatir falacias o la acusación de las mismas.


También es preciso reconocer el valor de la edición por Palestra Editores. Ha sido, ciertamente, una buena idea


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reeditar el libro de 2012, Un debate sobre la pondera- ción, añadiendo los tópicos del positivismo jurídico y el objetivismo moral, pues, como se desprende del debate, su interrelación hace incomprensible una cosa sin la otra y hay una constante remisión de unos tó- picos a otros. Sin embargo, falta (como me advirtió Lucas Misseri) la “Dúplica a Manuel Atienza sobre el objetivismo moral y Derecho”, texto al que el lector podrá acudir para ver cómo continúa –y no acaba, aunque las posturas cada vez parecen más cercanas– la discusión.


A pesar del talento retórico de ambos autores, Atienza convence más que Amado. Este último, al reducir los límites de la racionalidad práctica presenta, inexora- blemente, una visión reduccionista del Derecho. Y es que, paradójicamente, la metodología positivista no favorece, sino que, por el contrario, perjudica a los ideales de certeza, seguridad jurídica y no ar- bitrariedad: en la medida en que las posiciones en favor de ciertas soluciones jurídicas no se defiendan explícitamente sobre la base de principios valorativos sometidos al control de una discusión crítica, como es el procedimiento ponderativo, al jurista le quedan dos opciones poco alentadoras. O bien se escuda en dis- tinciones conceptuales aparentemente neutras, lo que da vía libre para, arbitrariamente, proponer soluciones

divergentes mediante construcciones conceptuales distintas; o bien, asume que no hay escapatoria a la arbitrariedad. Y, precisamente, la ideología de la sepa- ración lleva a una visión parcial del fenómeno jurídico que tiene como consecuencia lógica el no plantearse una cuestión fundamental: la transformación social a través del Derecho.


En definitiva, se trata de una obra cuya lectura resulta altamente recomendable para cualquier persona que se interese por la filosofía del Derecho contemporánea, e imprescindible para quienes busquen un modelo académico; pues, en la misma, se perfila una inusual capacidad de distinguir la discusión teórica de la con- sideración personal, que no puede producir más que admiración y placer intelectual. Ambos consiguen, mediante su polémica amistosa y desenfadada, acceder con facilidad a una serie de temas complejos, reafir- mando por la vía de los hechos que los mejores teóricos son los que hacen fácil lo difícil y no difícil lo fácil.


BIBLIOGRAFÍA


Atienza Rodríguez, Manuel y Juan Antonio García Amado. 2021. Debates iusfilosóficos. Sobre ponderación, positivismo jurídico y objetivismo moral. Lima: Palestra Editores.


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FILOSOFÍA. UNA INTRODUCCIÓN PARA JURISTAS‌‌


Guillermo Lariguet* y Daniel González Lagier** (eds.)


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Carlos Toledo Giménez***


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* Guillermo Lariguet es miembro del Programa de Ética y Teoría Política de la Universidad Nacional de Córdoba y profesor asociado de Ética en la Uni- versidad Nacional del Litoral.

** Daniel González Lagier es catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Alicante.

*** Estudiante de grado en Derecho en la Universidad de Alicante. Ha trabajado sobre el concepto de monotonía de Carlos Alchourron. Correo electrónico: toledogimenezcarlos@gmail.com

Cómo citar esta reseña: Toledo Giménez, Carlos. 2023. Reseña de Filosofía. Una introducción para juristas; editado por Guillermo Lariguet y Daniel González Lagier. Revista de estudios jurídicos Cálamo, n.° 18: 157-161.



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Esta obra colectiva, coordinada por los profesores Daniel González Lagier y Guillermo Lariguet, nace por los siguientes motivos: 1) La percepción de que la mayoría de los filósofos del Derecho se encuentran inmersos en problemas puramente conceptuales; 2) Una sensación según la cual los filósofos del Derecho hacen uso de herramientas filosóficas que se encuen- tran dispersas, fragmentadas o especificadas ad hoc respecto de cualquier problema que suscite un parti- cular interés filosófico sobre el Derecho; 3) En muchas escuelas filosóficas se mantienen posiciones ingenuas o indiferentes respecto de temas jurídicos (Lariguet y González Lagier 2022, 9).


Debido a lo anterior, el libro tiene la pretensión de ofrecer una formación más completa a los juristas y así lograr que los filósofos puros presten más atención a fenómenos que sin la intervención del Derecho no pueden explicarse de forma correcta.


El libro comienza con Andrés Crelier, quien ofrece una reflexión sobre la metodología en Filosofía. En primer lugar, expone algunos de los principales problemas metametodológicos, tales como la finalidad del méto- do (¿Resultan independientes los fines adoptados en la investigación filosófica respecto de los métodos para llegar a ellos?), la relación entre el método y el objeto de estudio (¿Cómo es la relación de dependencia que existe entre el método y su objeto de estudio? ¿Es el problema el determinante del método, o es el método el determinante del problema?), y la importancia del método (¿Importa el método que empleamos o el que deberíamos emplear en una investigación filosófica?).


En segundo lugar, menciona algunas de las princi- pales metodologías empleadas en el siglo XX, como la Fenomenología, la Filosofía Trascendental, la Hermenéutica, la Dialéctica, la Filosofía Analítica y el Pragmatismo. A pesar de lo anterior, resulta im- portante mencionar que la cantidad y variedad del trabajo filosófico contemporáneo impide identificar tradiciones con total precisión. Finalmente, traza una distinción –que surge entre aquellos que adoptan un método filosófico puramente conceptual– entre experimentos mentales, rompecabezas y dilemas. En cuanto a los experimentos mentales, estas narraciones permiten establecer algunas intuiciones filosóficas.

Por lo que respecta a los puzzles, se ha comentado que los problemas filosóficos suelen aparecer con la forma de piezas conceptuales desordenadas, por lo que el filósofo debe ordenarlas. Este primer capítulo ofrece, a mi juicio, un buen resumen de la metodología de la Filosofía y su importancia, así como algunos proble- mas asociados a las diferentes metodologías.


José Juan Moreso hace una introducción a la la Filosofía del Lenguaje. Para ello, comienza explicando el motivo por el cual dicha filosofía es relevante para los juristas. En resumen: sin lenguaje no hay derecho (Moreso 2022, 49). En casi la totalidad del resto del ca- pítulo trata la semiótica, que se divide en tres campos: sintaxis, semántica y pragmática. Para terminar, en el último de los apartados, comenta la indeterminación en el Derecho, pues existen algunas ocasiones en las que el contenido de significado transmitido por las autoridades no permite identificar claramente aquello que el Derecho requiere. Es en este punto donde la interpretación juega un papel crucial. En el apartado bibliográfico el autor añade algunas introducciones a la Filosofía del Lenguaje, algo que sin duda resulta de gran ayuda para aquellos lectores que desean una mayor profundización en dicha filosofía.


Samuele Chilovi se ocupa del tercer capítulo, dedica- do a la Metafísica. A pesar de la diversidad de temas existentes en la Metafísica, se centra, en casi todo el capítulo, en una rama de la misma: la Metafísica Internivel. Esta rama es aquella que estudia la relación que conecta y mantiene unidas las diferentes partes de la realidad (Chilovi 2022, 80). Su justificación para tratar sólo esta rama radica en que es la que tiene un impacto más directo en el estudio filosófico del Derecho. En las siguientes páginas, Chilovi estudia brevemente el problema de la localización; es decir, el problema de ofrecer una explicación completa de una entidad dada en términos más básicos (2022, 84). Habitualmente, el anterior problema ha sido resuelto en la relación de superveniencia o necesitación; sin embargo, se han planteado críticas contra ambas posiciones. Debido a esto, Samuele menciona otra estrategia que considera más adecuada: la fundamen- tación metafísica. Finalmente, hace uso de la noción de fundamentación metafísica para relacionarlo con el positivismo jurídico y el antipositivismo jurídico,


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asegurando que ambas pueden ser concebidas como posiciones acerca de los fundamentos de los hechos jurídicos. Quizás algunas de las definiciones que se ofrecen en este capítulo, tales como sup-hechos o superveniencia individual débil, utilizan algunos símbolos que no dejan muy claro su significado, lo que puede dificultar, en alguna medida, la lectura del capítulo para aquellos lectores que no se encuentren familiarizados con los mismos.


En el cuarto capítulo, Daniel González Lagier se centra en la Filosofía de la mente y sus conexiones con el Derecho (en particular con el Derecho Penal). En una primera parte, González Lagier ofrece una breve definición de los estados mentales como “las percepciones, [...] las sensaciones, [...] los sueños y los ensueños; los momentos de desesperación, abu- rrimiento o lujuria; los momentos de inspiración; las imágenes fantaseadas y las melodías oídas en la cabe- za; y los pensamientos” (2022, 114). Destaca, además, algunas de sus peculiares propiedades: la consciencia, el contenido mental, el modo subjetivo de existencia o la causalidad mental. Más adelante realiza lo que considero que es una clara y muy útil clasificación de algunas de las principales teorías de la mente. Luego, se ocupa del problema del libre albedrío; entre otras cosas, trata la distinción entre el incompatibilismo y el compatibilismo. Según los incompatibilistas, si el determinismo fuese cierto, no podría hablarse de libre albedrío. Por el contrario, para los compatibilistas, es posible conciliar la idea del determinismo con la del libre albedrío (González Lagier 2022, 129). Con relación a la importancia que para el Derecho tiene esta rama de la Filosofía, dice el autor que el Derecho presupone una concepción del ser humano que con- tiene dos postulados: 1) la atribución al ser humano de estados o fenómenos mentales y su conexión con sus acciones y 2) la capacidad de controlar nuestras decisiones y acciones (González Lagier 2022, 113- 114). A lo anterior añade que el presupuesto del libre albedrío permite al Derecho realizar atribuciones de responsabilidad a los seres humanos.


Pablo Navarro desarrolla un capítulo dedicado a la Lógica y al Derecho. Desarrolla nociones fundamen- tales para una correcta comprensión de la Lógica en el ámbito del Derecho, como: consecuencia lógica,

falacia, sistema normativo, lógica deóntica o propo- siciones normativas. En relación con la importante pregunta del motivo por el cual a un jurista le debería interesar la Lógica, el autor nos comenta que un me- jor conocimiento de esta puede servir para detectar con mayor facilidad aquellos argumentos –que son empleados en la práctica jurídica– que no son lógica- mente válidos. También puede ser útil para clarificar el aparato conceptual del que hace uso la ciencia jurí- dica. Considero que el autor realiza una simplificación en relación con el problema de la interpretación ju- rídica, pues casi lo único que se menciona es que la misma “carece de objetividad –en el sentido de que frente a dificultades interpretativas las soluciones están basadas en consensos razonables o convencio- nes contingentes–” (Navarro 2022, 149). Pensada de esta forma, la interpretación se presenta como algo arbitrario y puede que incluso irracional, por lo que cualquier interpretación de un texto legal se podría presentar como válida.


Andrés Páez escribe el capítulo dedicado a la Filosofía de la Ciencia y del Derecho. Lo fundamental de este capítulo es la inducción y algunos de los problemas que le siguen. Por ejemplo, ¿un razonamiento de tipo inductivo está justificado? También se cuestiona acer- ca de la confirmación de una hipótesis, es decir: ¿cómo juzgar el poder probatorio y la relevancia de la eviden- cia para obtener las hipótesis más robustas posibles? Ahora bien, la Filosofía de la Ciencia es importante para el Derecho por diversos motivos. En primer lu- gar, porque el razonamiento probatorio en el Derecho es de carácter inductivo, por lo que las investigaciones sobre tal tipo de razonamiento son relevantes para los juristas. En segundo lugar, tanto a los juristas como a los científicos les es necesario establecer umbrales de prueba que las hipótesis deben superar. Finalmente, algunas de las pruebas que se utilizan en el ámbito del Derecho tienen un componente científico que las res- palda en alguna medida. De forma similar al capítulo dedicado a la Filosofía del Lenguaje, en este capítulo encontramos, en notas al pie, referencias bibliográficas con algunas de las introducciones más influyentes a la Filosofía de la Ciencia, lo cual resulta de gran utilidad.


Miguel Ángel Fernández Vargas es el encargado del ca- pítulo dedicado a la Epistemología. Aquí se desarrolla


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el significado de las proposiciones: el sujeto S sabe que P, S conoce P o S cree que P. Luego de hacer un repaso por la epistemología de virtudes, el autor dedica una parte importante al escepticismo; es decir, aquella actitud de duda global respecto de la posibilidad de cognición (Fernández Vargas 2022, 225). Desde mi perspectiva, el capítulo requiere más referencias que expongan la utilidad práctica que esta filosofía pue- de tener en el ámbito del Derecho; en otras palabras, explicar el motivo por el cual a los juristas les debería interesar esta rama de la Filosofía.


Manuel Atienza escribe el capítulo titulado “Una vi- sión iusfilosófica del Derecho”. Al comienzo del mismo, el autor se plantea tres preguntas en torno a las cuales se articula la Filosofía del Derecho. Estas preguntas son: 1) ¿Qué es el Derecho y cómo se diferencia de otros fenómenos o realidades más o menos próximos?

  1. ¿Cómo podemos conocerlo, qué características tiene el conocimiento jurídico y en qué consisten las operaciones de crear, interpretar y aplicar el Derecho?

  2. ¿Cómo debería ser el Derecho, qué cabe entender por Derecho justo? (Atienza 2022, 243). A medida que responde estas preguntas, va articulando una visión del Derecho que denomina Postpositivismo. La tesis fundamental de esta visión es que el Derecho no sólo consiste en un conjunto de normas establecidas auto- ritativamente, sino que es también una práctica social con la que se trata de obtener ciertos fines y valores (2022, 256). Un elemento fundamental de esta visión del Derecho es la argumentación jurídica. Por otra parte, el profesor Atienza se toma muy en serio la pre- gunta de qué puede aportar una visión iusfilosófica del Derecho. La respuesta: esta visión ayuda a entender los problemas jurídicos y a sugerir alguna solución. A lo anterior, añade que sin tal visión no sería posible entender el complejo fenómeno del Derecho ni actuar con sentido dentro de sus instituciones (2022, 259). Desde mi perspectiva, este capítulo es el que más ayuda a los lectores a comprender el impacto que la Filosofía puede tener en el Derecho. Por otro lado, este capítulo también puede servir, en cierto modo, como introducción a la obra que el autor ha desarrollado.


Luciana Samamé y Guillermo Lariguet estudian la Filosofía Moral en el noveno capítulo. A lo largo de este capítulo se mencionan conceptos de suma

importancia para la disciplina, tales como falacia naturalista o imparcialidad. Se mencionan, también, algunas distinciones entre el libre albedrío y el deter- minismo, entre la moral social y la moral crítica y, a la que más páginas dedican, entre Metaética, Ética Normativa y Ética Aplicada. La Metaética se ocupa de analizar o reflexionar acerca de teorías éticas y, en este sentido, consiste en un discurso de segundo orden (Samamé y Lariguet 2022, 278). La Ética Normativa, en cambio, se ocupa de la fundamentación del com- portamiento moral, por lo que apunta a establecer y clarificar los criterios mediante los cuales se vuelve posible distinguir entre lo correcto y lo incorrecto (2022, 283). Finalmente, la Ética Aplicada se encarga de estudiar el problema de la aplicación de normas o principios morales a situaciones concretas (2022, 295).


Lucas E. Misseri trata el capítulo dedicado a la Filosofía Política centrándose en el problema de la justicia. El autor se dedica a delinear algunas de las corrientes más importantes, como el liberalismo igua- litario, el comunitarismo, el republicanismo y la teoría de Robert Nozick. También clasifica algunas teorías desde la perspectiva de la distribución. Desde esta perspectiva surgen importantes preguntas: ¿qué se distribuye?, ¿quién lo distribuye? o ¿cómo se distribu- ye? Aquí encontramos el limitarismo, el suficientismo o el prioritarismo. Finalmente, hace una clasificación en función de los ámbitos a los que se deben apli- car los principios de justicia (sean cuales sean). Las posiciones aquí mencionadas son el feminismo, el ambientalismo, el transhumanismo, el marxismo ana- lítico y el enfoque de las capacidades.


Samuel Cabanchik termina el libro con un capítulo dedicado a la pregunta: ¿qué es la Filosofía? A lo largo de este capítulo –que por otra parte es el único que no se encuentra dividido por apartados, lo que a mi juicio dificulta la lectura– se hacen diversas referencias a la intersección entre Filosofía y lenguaje: “el movimiento de la filosofía [...] se manifiesta en la peculiar relación que el filósofo mantiene con el lenguaje” (Cabanchik 2022, 332). Una tesis, relacionada con la anterior, que también se sostiene en diferentes momentos del capítulo es aquella según la cual las tesis filosóficas hacen uso de palabras a las cuales se les ha operado un desarraigo respecto del uso del lenguaje natural


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(Cabanchik 2022, 331). Es decir, en ocasiones, los filósofos deforman el uso que tienen algunas palabras en el lenguaje normalizado para así mantener sus tesis. Ahora bien, responder a la pregunta de qué es la Filosofía, haciendo exclusiva referencia al lenguaje, supone un error. Siguiendo a Gustavo Bueno, el len- guaje es fundamental. Sin embargo, ese material no es suficiente, debido a que la propia interpretación del lenguaje nos hace salir del terreno de la Lingüística, pues las palabras siempre nos van a remitir a las co- sas o a los significados; por lo que la Filosofía no se agota en el lenguaje filosófico. Por otro lado, resulta necesario atender al uso que las palabras tienen en el lenguaje natural. En esta línea, en el lenguaje natural se encuentran muchos conocimientos filosóficos en forma de filosofía mundana, y los conocimientos aca- démicos no pueden rebasarlos, y, si lo hacen, deben seguir teniendo como materia aquellos mismos co- nocimientos de la filosofía mundana, por lo que esta última se configura como único el punto de arranque del conocimiento racional (Bueno 1996, 17-18).


A lo largo de la obra se han examinado diversos te- mas filosóficos de la mano de diversos autores que,

en general, logran adecuadamente cumplir con las pretensiones del libro. Pues son diversas las ocasiones, como he tratado de mostrar a lo largo de este texto, en las que se pone de manifiesto de forma adecuada y clara las relaciones fundamentales que existen entre la Filosofía y el Derecho. Por lo que podemos con- cluir afirmando que la lectura de esta obra resulta de interés tanto para juristas como para filósofos puros. Cabe añadir, por evidente que pueda parecer, que el lector no se debería conformar con la simple lectura de esta obra. Es más, si se quiere lograr una visión más completa de la amplitud de temas que son tratados, resulta necesaria la lectura de otras obras, muchas de las cuales se pueden encontrar en los apartados biblio- gráficos de los diferentes capítulos.


BIBLIOGRAFÍA


Lariguet, Guillermo y González Lagier, Daniel (eds.). 2022. Filosofía. Una introducción para juristas. Madrid: Trotta.


Bueno, Gustavo. 1996. El sentido de la vida. Oviedo: Pentalfa ediciones.


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DISCRECIONALIDAD JUDICIAL‌‌


Aharon Barak*


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María del Carmen Martínez Gómez**


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* Abogado y jurista israelí, fue presidente del Tribunal Supremo de Israel entre 1995 y 2006, tras haber sido magistrado en ese mismo tribunal, y Fiscal General del Estado. Fue decano de la Universidad Hebrea de Jerusalén y profesor en las universidades de Yale y Toronto, entre otras. Es autor de nume- rosos libros.

** Estudiante de Derecho en la Universidad de Alicante. Es autora de la ponencia “Legal Realism and Legal Primitivism: Notes on the Perspectives of A. Häerström and K. Llewellyn”, presentada en el VIII Spanish - Finnish Seminar on Legal Theory. Correo electrónico: mcarmenmg7@gmail.com

Cómo citar esta reseña: Martínez Gómez, María del Carmen. 2023. Reseña de Discrecionalidad judicial, de Aharon Barak. Revista de estudios jurídicos Cálamo, n.° 18: 162-164.



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Discrecionalidad judicial, de Aharon Barak, es un libro originalmente publicado en hebreo en 1987 y traducido al inglés en 1989. Más de treinta años des- pués, su traducción al castellano, llevada a cabo por Isabel Lifante Vidal y Lucas E. Misseri (Universidad de Alicante), es una invitación a reflexionar sobre el rol de los jueces en la sociedad contemporánea como defensores necesarios de la democracia y del Estado de Derecho. El paso del tiempo le ha sentado bien: el libro no solo no ha quedado obsoleto con los años, sino que se ha convertido en un punto de referencia para cualquier persona interesada en la discreciona- lidad judicial.


Aharon Barak (Lituania, 1936) es, sin duda, un jurista polifacético: doctor en Derecho por la Universidad Hebrea de Jerusalén en 1963, fue profesor en la misma entre 1968 y 1975, año en que fue nombrado Fiscal General del Estado de Israel. Poco después, en 1978, fue elegido como magistrado de la Corte Suprema israelí, cuya presidencia ostentó durante veintiocho años, hasta su jubilación en 2006. También ha sido profesor de Derecho en diversas universidades, como Yale, Georgetown y Toronto; además de ser autor de valiosos libros sobre la función judicial y su ejercicio en el marco de las democracias constitucionales.


El libro, que destaca por su sencillez expositiva, parte de un presupuesto claro: los jueces ejercen discrecio- nalidad judicial, pero solo en los casos difíciles. En otras palabras, para Barak, están equivocados, tanto aquellos que afirman que el juez es el mero altavoz de la ley y que no tiene ningún poder de decisión, como aquellos que sostienen que el Derecho es absoluta- mente indeterminado y que en todo caso los jueces tienen una absoluta discrecionalidad para decidir según lo que hayan desayunado.


El objetivo de la obra es doble: descriptivo y prescrip- tivo. Por una parte, pretende definir el concepto de discrecionalidad judicial; eliminando, en lo posible, la niebla que lo rodea, y caracterizando sus elementos más básicos. Y, por la otra parte, expone razonada- mente los criterios que el juez debe tener en cuenta a la hora de elegir entre diversas opciones cuando tenga ante sí una decisión en la que deba ejercer su discrecionalidad.

En la primera parte del libro, Barak define la discre- cionalidad judicial como “el poder otorgado a una persona con autoridad para elegir entre dos o más alternativas, cuando cada una de ellas es lícita” (2021, 28-29). Esta definición es clave, pues de ella se derivan todos los argumentos que expone a lo largo del libro.


A continuación, retoma la popular distinción entre casos fáciles y difíciles, añadiendo a ésta una categoría más: los casos intermedios. Según esta agrupación, serían casos fáciles aquellos en los que las normas solo requieren un estudio muy superficial (una mera interpretación largo sensu, según la clasificación de Wróblewski), para llegar a la conclusión de que solo existe una conclusión lícita a la controversia que plan- tean. En los casos intermedios, sin embargo, ambas partes de la contienda parecen tener un argumento ju- rídico legítimo que respalda su posición, y por ello es necesario hacer un ejercicio consciente de interpreta- ción (esto es, interpretación stricto sensu) para poder discernir cuál está en lo correcto. En último lugar, los casos difíciles se caracterizarían por plantear, una vez examinadas todas las propuestas y disposiciones nor- mativas relevantes, una elección entre opciones lícitas. Solo en este caso existiría la discrecionalidad judicial.


Asimismo, Barak aprovecha esta primera parte de su obra para detenerse en otras cuestiones teóricas: la existencia de diversos tipos de discrecionalidad (ancha o estrecha, según el número de posibilidades lícitas que se plantean ante el juez) o las fuentes sustantivas y formales del fenómeno.


Barak concede gran importancia a lo que él llama margen de legitimidad formal y margen de razonabi- lidad judicial. El primero, hace referencia a la frontera metafórica que traza el límite entre los casos en los que hay discrecionalidad judicial y los que no; esto es, los casos en los que el sistema solo prevé una posible solución lícita a una controversia, y aquellos en los que cabe más de una solución lícita al mismo caso, dadas todas sus condiciones particulares. En contras- te; el segundo, se refiere al conjunto de posibilidades que, además de ser lícitas, son razonables, teniendo en cuenta el sistema normativo en el que se ubica la contienda, el tribunal encargado de su resolución y las relaciones entre todos los sistemas institucionales del


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Estado, así como los principios democráticos básicos, tales como la separación de poderes.


En la segunda parte del libro, Barak expone los cri- terios que deben guiar cada elección dentro de ese margen de razonabilidad judicial. El autor llama constantemente a la huida de los extremos y denuncia el error que cometen los jueces que optan, sistemática- mente, por tomar las decisiones que menos alteran el precedente jurídico (a los que llama: autorestringidos), pero también a los que indiscriminadamente buscan apartarse del mismo (según su clasificación: los acti- vistas). Subraya, constantemente, la necesidad de que los jueces ejerzan su discrecionalidad de forma razo- nable para mantener el equilibro entre las tensiones que el Derecho genera entre el pasado (el precedente), el presente (el caso en cuestión que tiene que resolver el juez) y el futuro (la aplicación de esa decisión como regla general a otros casos). Y todo esto, sin olvidar los límites que la realidad impone a los jueces en su día a día: la escasez de tiempo, la ausencia de información completa sobre campos muy específicos o la necesidad de encontrar el consenso entre colegas, sobre todo, en- tre aquellos que integran órganos colegiados.


Barak dedica los últimos capítulos del libro a argu- mentar sobre el carácter democrático de la judicatura. Insiste en que la democracia es multidimensional: no está caracterizada únicamente por el respeto a la vo- luntad de la mayoría, sino también por la realización de ciertos valores fundamentales (aunque evita posi- cionarse sobre cuál haya de ser el contenido de estos valores y se limita a dejar la pregunta formulada). De igual modo, a la par que subraya la importancia de garantizar la independencia del poder judicial, asume que es esencial que los tres poderes tengan mecanis- mos para controlarse y complementarse mutuamente, defendiendo así la doctrina de los checks and balances como forma de entender el funcionamiento auténtico de las democracias contemporáneas. Barak reserva también un espacio para referirse a la concepción que tiene la sociedad de la función judicial. Consciente de su importancia, invita, de nuevo, a buscar el razonable punto intermedio entre dejarse llevar por lo que el público opine, y descuidar por completo el deber de proyectar una imagen de imparcialidad y confianza frente a la ciudadanía.

Finalmente, para cerrar el libro, sintetiza su tesis respecto a la decisión en casos de discrecionalidad ju- dicial con una máxima: consideradas todas las cosas, “entre dos verdades, debe preferirse la que proporcio- na estabilidad” (Barak 2021, 355). Con ello se refiere a que, si no parece haber razones para optar por la desviación del precedente, se ha de elegir la opción que mejor garantice la seguridad jurídica y la conti- nuación del sistema.


Discrecionalidad judicial, obra publicada por Palestra Editores, nació como una recopilación de diversos escritos y artículos; y es por ello que a lo largo de los capítulos son frecuentes las reiteraciones, lo que no ralentiza la lectura: al insistir en los puntos clave, refresca las ideas que le sirven de base, facilitando la comprensión de la obra. Otro aspecto a tener en cuen- ta a la hora de abordar el libro, es que Barak desarrolla su obra en el marco del common law. Abundan las citas a sentencias de tribunales israelíes, británicos y estadounidenses, y se dedica grandes espacios a la figura jurídica del precedente: el precedente como fuente de discrecionalidad judicial, problemas de retroactividad del precedente, revocación del pre- cedente, consideración del precedente a la hora de deliberar, etc.


En definitiva, se trata de un libro escrito desde dentro de la práctica jurisdiccional, cuyo autor es conscien- te de la responsabilidad que asume el poder judicial como defensor del sistema democrático. Barak, que vivió de primera mano algunos momentos cruciales en el conflicto palestino-israelí, muestra aquí su pre- ocupación por dotar a los jueces de las herramientas adecuadas para que puedan hacer frente a su misión, máxime cuando están en juego los pilares del siste- ma. Y con este libro colabora doblemente en la tarea: aportando a los jueces guías de actuación y patrones de razonamiento, y recordando, al resto de lectores (juristas o legos), que existen criterios para evaluar la labor judicial, cuyo cumplimiento podemos –debe- mos– exigir como ciudadanos.


BIBLIOGRAFÍA


Barak, Aharon. 2021. Discrecionalidad judicial. Lima: Palestra Editores.


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EL GOBIERNO DE LAS LEYES‌‌



Bruno Celano*



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Ignacio Díaz Carruego**



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* Profesor en la Universidad de Palermo, especialista en Filosofía del Derecho.

** Estudiante de Derecho y Criminología de la Universidad de Alicante. Presentó una exposición en la Universidad de Helsinki, Finlandia, sobre el con- cepto de acción en Luigi Ferrajoli y ha participado en diversos congresos sobre Filosofía del Derecho a nivel internacional. Correo electrónico: ignacio- diaz2514@gmail.com

Cómo citar esta reseña: Díaz Carruego, Ignacio. 2023. Reseña de El gobierno de las leyes, de Bruno Celano. Revista de estudios jurídicos Cálamo, n.° 18: 165-168.



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17 de mayo de 2022, un día triste y emotivo invade las calles de Palermo. Muere el grandísimo Bruno Celano, uno de los filósofos del Derecho más eminentes de nuestros tiempos. Fuera de la disciplina era un desco- nocido; dentro de ella, un gigante de obligada lectura. La severa variante de esclerosis múltiple a la que hizo frente durante sus últimos años de vida no le impidió seguir entregándose con entusiasmo y dedicación a sus estudiantes, ni puso freno a su notable labor como investigador en diversos campos de la Filosofía del Derecho. Prueba de ello es la amplia y profunda obra intelectual que ha desarrollado y compartido con los que ahora somos sus lectores.


El último de sus libros se titula El gobierno de las leyes. En esta obra, Celano presenta cuatro ensayos y un apéndice muy esclarecedor sobre las principales nociones del rule of law y sus características. La traduc- ción al español corre por cuenta de tres traductores: Federico José arena se encarga del primer ensayo; Pau Luque, del cuarto; y Julieta A. Rábanos, del segundo, tercero y apéndice final.


El primer ensayo del libro se titula “Positivismo jurídi- co normativo, neutralidad y rule of law”. En esta parte, el autor presenta el concepto de neutralidad como una de las piezas clave que conecta el rule of law (RoL) con el positivismo jurídico normativo (PJN). El RoL es en- tendido como un conjunto de características formales e institucionales que las leyes pueden poseer, y que se- ría bueno que posean para cumplir su función de guiar el comportamiento. Estas características versan sobre una serie de aspectos íntimamente relacionados con la idea de neutralidad1. Por otro lado, el PJN es la tesis se- gún la cual el Derecho no puede definirse o explicarse al margen de criterios normativos, sino que la separa- ción de los enunciados jurídicos de sus fundamentos morales es algo positivo y valioso. Como dijimos, la neutralidad es el elemento central que conecta ambas posturas complementarias, y esta idea de neutralidad debe entenderse como un ideal ético-político que el

Derecho (las leyes) debe satisfacer. La conexión que aquí se presenta viene determinada por: i) la esta- bilidad de las expectativas mutuas y ii) la inherente neutralidad de las prescripciones. La primera hace referencia a la idea de que un derecho que satisface las exigencias del RoL no frustrará las expectativas de la sociedad y garantizará cierto nivel de confianza al sistema. La segunda se refiere al modo de llevar a cabo la labor legislativa, que se ve condicionada por la pu- blicidad y la racionalidad2 que exige el RoL. Al emitir prescripciones racionales y públicas se neutraliza la asimetría de poder entre legislador y pueblo, y se trata al ciudadano con el debido respeto, pues se pretende guiar su comportamiento sin tomar partido (siendo neutral), declarando abiertamente y de manera clara lo que pasará en caso de que se infrinja la prescrip- ción. La legislación neutraliza algunas diferencias de estas relaciones de poder entre legislador y ciudada- nía. En este sentido, hemos dicho que la neutralidad aquí entendida, es un ideal; uno tan respetable como la justicia, la democracia o la igualdad. Pero un ideal que, al mismo tiempo, puede ser compatible con gran- des dosis de injusticia o desigualdad, en definitiva, con la vulneración de otros tantos ideales que el Derecho también debería satisfacer.


En el segundo ensayo, titulado “La publicidad y el rule of law”, el autor responde a la pregunta: ¿por qué las le- yes deben ser públicas? Esta se puede responder desde una doble perspectiva. La primera de ellas es instru- mental: deben ser públicas para que logren cumplir su propio cometido de guiar el comportamiento. La se- gunda es de justicia o dignidad: simplemente es injusto para el ciudadano reprocharle la infracción de una norma que no se ha dado a conocer, de acuerdo con el principio ignorantia legis excusat. En este sentido, para que se puedan prevenir tanto las actuaciones de los órganos estatales ante mis actos, como las propias actuaciones del resto de ciudadanos, tiene que existir un conocimiento común de las prescripciones, que solo se puede dar si estas son públicas. Por lo tanto, la



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  1. Desde las características formales que exige el RoL, las leyes deben ser: claras, estables, generales, públicas, prospectivas, inteligibles y practicables. Con respecto a la exigencia desde una perspectiva procedimental e institucional: los tribunales deben ser imparciales y al acceso a ellos fácil y rápido. Muchas de estas características pueden variar según el autor, pero el núcleo de estas cuestiones se relaciona con la noción de neutralidad que aquí desarrollaremos.

  2. Al emitir prescripciones públicas y racionales, legislador y destinatario interactúan en una situación de igualdad, nivelan sus posiciones y se ubican en una esfera de reciprocidad. El legislador trata al destinatario como a un adulto autónomo y racional (si haces esto, ocurrirá aquello), no como a un niño al que se le engaña (si haces esto, vendrá el lobo).



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publicidad es previa al común conocimiento, y este úl- timo, previo a la certeza del derecho3. Si bien es cierto que el RoL expone la publicidad como uno de los re- quisitos formales principales, tendríamos que analizar si, en la realidad, la simple publicidad logra el cometi- do del común conocimiento, teniendo en cuenta que no todos los ciudadanos son asiduos lectores de los boletines oficiales del Estado. Por lo tanto, estudiar si realmente podemos hablar de certeza y previsibilidad del Derecho simplemente atendiendo a las exigencias del RoL, o si, por el contrario, es necesario algún com- plemento extra para llevar a cabo este cometido (el común conocimiento de las prescripciones).


En la tercera parte, titulada “El Derecho como poder: dos requerimientos del rule of law”, Celano analiza la posición del Derecho con respecto al poder social desde el lente del RoL. Cuando las leyes cumplen con los requerimientos formales e institucionales del RoL, se trata a los ciudadanos con respeto y dignidad, se los ubica en el centro de la deliberación política, cosa que no ocurre con otras formas de poder que no cumplen con dichas exigencias, por ejemplo: el poder público movido por intereses privados, o las coerciones lleva- das a cabo por simples decretos. El RoL es la otra cara de la moneda. Cuando se guía el comportamiento bajo las exigencias del RoL, o, siendo más certeros, cuando el RoL sujeta el comportamiento a la guía de reglas, lo hace dando cuenta de reglas generales que tienen dos requerimientos fundamentales: i) la consistencia, y ii) la susceptibilidad de cumplimiento. Como puede apreciarse, esta sección está orientada desde la pers- pectiva del legislador, por lo tanto, las exigencias del RoL versarán sobre la manera de llevar a cabo dicha labor legislativa. Con respecto a la consistencia, esta se refiere a la evitación de contradicciones u otros tipos de conflictos entre prescripciones; es decir, crear Derecho que no sea irracional, con el fin de no po- ner a los destinatarios en una situación conflictiva o paradigmática en la que no saben exactamente qué hacer, pues la norma empuja en direcciones opuestas. La segunda, simplemente se refiere a la exigencia de prescripciones que los destinatarios puedan cum- plir; en otras palabras, normas que sean realizables. Cuando el legislador cumple con las exigencias del

RoL, le dice al ciudadano: espero que te comportes de tal manera, si no, estas serán las consecuencias, y ese comportamiento es humanamente posible, y no hay otra regla que le obligue a comportarse una manera diferente; por lo tanto, se trata al individuo como a un adulto racional. Ahora bien, resulta evidente que una labor legislativa bajo estas exigencias trata al ciu- dadano con respeto y dignidad, pero nuevamente: es completamente posible ejercer un poder prescriptivo bajo las exigencias del RoL que guie el comportamien- to hacia terrenos muy injustos, y estas prescripciones pueden ser perfectamente consistentes y realizables, pero incoherentes con otros valores importantes que el Derecho debe respetar.


La cuarta parte del libro, titulada “Rule of law y particu- larismo ético”, pretende mostrar cómo el ideal del RoL es compatible con el particularismo ético. Partimos de la siguiente afirmación: la función central del parti- cularismo (relevante para esta sección y expuesta por nuestro autor) es la de llevar a cabo la identificación y ponderación de una serie de principios y razones relevantes para resolver una serie de casos particu- lares. De este punto, surge la clásica disputa teórica entre modelos de un solo nivel (basados en reglas) y modelos de dos niveles (basados en reglas y princi- pios). La dicotomía que se plantea en este punto pasa por responder a la siguiente cuestión: ¿preferimos un gobierno de leyes o un gobierno de hombres? Como el lector habrá deducido, la respuesta aquí defendi- da es la primera: preferimos un gobierno de leyes, argumentando; por un lado, la desconfianza hacia ciertos organismos decisores que podrían operar sin el debido control; y por el otro, la desconfianza hacia un sistema jurídico poco previsible (como vimos en el primer ensayo). Pero quedarnos con el gobierno de las leyes no implica renunciar al particularismo, pues Celano, (en la misma línea de autores como Moreso) resuelve esto defendiendo un sistema de un solo nivel, que opera con defeaters que permiten suspender la aplicación de ciertas reglas y reconsiderar las deci- siones sin acudir a un segundo nivel. Me parece que esto es verdad, pensemos en las causas de justificación del derecho penal, o los vicios del consentimiento del derecho civil. El problema de este sistema de un solo


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3 Pues sería imposible hablar de certeza en el Derecho en un Estado en el que sus prescripciones son completa o parcialmente ajenas al cocimiento común; es decir, no son públicas.



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nivel surge cuando nos enfrentamos a un caso cuyas excepciones no están explícitas y no contamos con el defeater relevante; es decir, cuando no tenemos la re- gla aplicable y estamos frente a un caso problemático, un caso difícil. En este momento es cuando se recurre al siguiente escalón, el de los principios: ¿de qué otra manera podríamos explicitar el derecho implícito?


Por último, Celano nos brinda un apéndice titulado “Estado de derecho”. En esta parte encontramos una batería de apuntes sobre las principales acepciones de la idea de Estado de derecho y su conexión con el constitucionalismo. Todo ello, en el marco de un breve análisis histórico de índole divulgativa comprendido entre mediados del siglo XVII hasta la configuración de los Estados constitucionales modernos. La finali- dad de este apéndice es recoger una serie de conceptos

sobre la noción de Estado de derecho. Destinados a formar parte de un futuro manual universitario de Filosofía del Derecho.


Podemos decir que El gobierno de las leyes es una obra excelente para reflexionar y poner en tela de jui- cio ciertos conceptos de la Filosofía del Derecho que, a simple vista, no nos parecen problemáticos, que inclu- so pueden resultarnos familiares. Una clara muestra de seriedad académica, propia de un autor que dedicó su vida a los que ahora somos sus lectores y tenemos el privilegio de contar con sus escritos.


BIBLIOGRAFÍA


Celano, Bruno. 2022. El gobierno de las leyes: ensayos sobre el rule of law. Madrid: Marcia Pons.


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LA RAZÓN PRÁCTICA EN EL DERECHO Y LA MORAL‌‌



Neil MacCormick*


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Marta Villanueva Prendes**


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* Filósofo del Derecho, fue profesor de Derecho Público y Derecho de la Naturaleza y de las Naciones en la Universidad de Edimburgo entre 1972 y 2007. Antes fue profesor en la Universidad de Dundee y Balliol College. También fue un importante político, siendo miembro del Parlamento Europeo por el Partido Nacional Escocés entre 1999 y 2004.

** Estudiante de Derecho en la Universidad de Alicante. Participó en el seminario español-finlandés sobre Teoría del Derecho que tuvo lugar entre el 28 y el 30 de junio de 2022 en Helsinki, Finlandia, donde presentó la ponencia “Legal Fraud. A Post-positivist Conceptualization”. Correo electrónico: martavillanuevaprendes@gmail.com

Cómo citar esta reseña: Villanueva Prendes, Marta. 2023. Reseña de La razón práctica en el Derecho y la moral, de Neil MacCormick. Revista de estudios jurídicos Cálamo, n.° 18: 169-173.



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Con la publicación en 2009 de Practical reason in law and morality1, MacCormick completó su cuarteto de libros sobre Derecho, Estado y razón práctica. La colección se propuso responder a la pregunta de si la razón puede ser práctica: la respuesta, defendiendo una síntesis entre las teorías de Adam Smith y de Kant como la pieza clave, fue afirmativa.


Neil MacCormick (1941-2009), filósofo del Derecho y político, nos deja este libro como el punto final de su obra filosófica. Profesor de Derecho público y Ley natural en la Universidad de Edimburgo, ade- más de miembro del Partido Nacional Escocés y del Parlamento Europeo, nos deja un gran conjunto de trabajos sobre temas variados como el Estado y la nación, o el razonamiento jurídico como razón prác- tica general. Con La razón práctica en el Derecho y la moral, pretendió resolver las preguntas que en sus anteriores obras habían quedado sin responder; sobre todo las que tenían relación con los agentes morales y la objetividad y universalidad de sus juicios. El libro lo traduce del inglés al español José Ángel Gascón Salvador, en noviembre de 2021.


Los primeros capítulos del libro aportan un análisis de las razones justificativas que un agente puede uti- lizar para dar cuenta de ciertas acciones. En función del carácter discrecional de las razones uno puede tener razones concernientes a uno mismo, razones concernientes a otros o razones concernientes a la comunidad. Según su contenido, pueden referirse a valores abstractos o, simplemente, a lo que es bueno en cuanto a nuestro bienestar corporal. Las razones también se pueden caracterizar según su fuerza: unas tienen fuerza excluyente (excluyen una acción sin importar las razones a favor de hacerla) y otras no. Después de deliberar sobre las múltiples razones, el agente realiza un acto de voluntad decidiendo e imple- mentando la decisión según un plan de vida en el que las actividades y proyectos del agente están integrados de algún modo.

Las cosas se complican cuando se delibera si hay leyes universales. La teoría kantiana presenta una visión del agente como un legislador universal que crea máxi- mas universales, pero MacCormick considera que esta perspectiva legislativa es demasiado abstracta, ar- gumentando que ignora la cuestión de la motivación del agente2. Propone una alternativa con un agente como juez, en vez de como legislador. Para ello, toma en cuenta la teoría de Adam Smith. Este desarrolla la idea de que la capacidad del ser humano para la em- patía hace posible que el agente tenga razones para no dañar a otros. Los sentimientos que la empatía nos ge- nera son la base para nuestra capacidad para el juicio moral, que está basado en un sentido de aprobación o desaprobación de nuestra propia conducta y la de otros.


No obstante, para llegar a un juicio moral objetivo se necesitan dos cosas: un espectador verdaderamen- te imparcial, puesto que somos parciales hacia las personas que queremos; y conocimiento, pues se debe de estar lo mejor informado posible sobre la situación. Por lo tanto, para poseer una perspectiva moral madura se requiere la capacidad de autodomi- nio3 para mantener una rigurosa imparcialidad y un conocimiento máximo. Teniendo en cuenta ambas perspectivas, la de Kant y la de Smith, MacCormick concluye que la cuestión del contenido de los juicios morales es distinta a la cuestión de nuestra capacidad para formularlos o adquirirlos, optando por un punto medio: el imperativo categórico smithiano:


Entra lo más completamente que puedas en los sentimientos de todas las personas directamente invo- lucradas o afectadas por un incidente o una relación, y forma de manera imparcial una máxima de juicio sobre qué es lo correcto que todos podrían aceptar si estuvieran comprometidos con el mantenimiento de creencias mutuas que establecieran un estándar común de aprobación y desaprobación entre ellos. (2021, 117)


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  1. Traducido y publicado en español por Palestra Editores en el año 2021.

  2. Kant afirma que el sentido de la obligación se crea según la libertad de la voluntad y la motivación para realizar acciones está determinada por la volun- tad del agente.

  3. La capacidad de autodominio consiste en no ser impulsivo ni dar juicios apresurados, sino tener la habilidad de dominar la propia voluntad y así poder desarrollar una perspectiva moral madura.



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Del cual deriva otro imperativo secundario:


Actúa de acuerdo con ese juicio imparcial sobre lo que es correcto hacer respecto al incidente o la relación dados. (ibidem)


A MacCormick, esta le parece la posibilidad más atractiva, por su vínculo comprensible entre los senti- mientos, la decisión y la acción. La parte donde tiene en cuenta las creencias mutuas, permite señalar que los tiempos y las sociedades cambian. El imperativo es categórico y universal, pero los juicios que exigiría son contextualmente variables. Asimismo, se enfoca en juzgar en vez de en legislar, sin vulnerar la autonomía del agente, dado que uno asume la responsabilidad por sus juicios y sus decisiones.


Todos los juicios que el agente autónomo realiza son in- dividuales, pero según MacCormick esto no quita que sean universales. El imperativo categórico smithiano requiere que uno forme un juicio aceptable para todos mientras estén comprometidos con el mantenimiento de creencias mutuas. De cualquier modo, hay una distinción entre lo permitido, obligatorio o prohibido y el razonamiento práctico más general sobre cómo buscar una vida buena. Las razones que prohíben u obligan son las que, previamente, MacCormick llamó excluyentes. Sobre el resto de decisiones el agente mo- ral mantiene su autonomía, pero no la universalidad de sus decisiones.


Una pregunta común en el ámbito de la razón práctica es si existe alguna clase de fuente de la moralidad, como si fuese una ley escrita que oriente nuestro razo- namiento de manera absoluta. MacCormick rechaza las premisas teístas, y esencialmente protestantes, de las que parten Kant y Smith; pero defiende las conclu- siones a las que estos llegan, argumentando que sería difícil formar una concepción creíble de la humanidad que negase nuestra propensión a conservar nuestra propia vida y la vida de nuestros seres queridos en el contexto de alguna sociedad mayor. Esta sociedad ma- yor es inconcebible sin una serie de restricciones sobre el comportamiento. Dichas restricciones se pueden

basar en la regla de oro, que es muy similar al impera- tivo categórico (aunque Kant negase esto último). Este desarrolla la regla de reciprocidad, y la transforma en una prescripción metodológica general para formular cualquier juicio moral. Vale la pena destacar que el autor aclara que la verdad en los juicios morales no depende de ningún orden preexistente, sino de la correcta formación de un juicio, que se puede concep- tualizar por el imperativo categórico smithiano.


Otra doctrina del Derecho Natural que resultó de interés para el autor, surge en el s. XVII; aquella que sugiere la existencia de tres principios prácticos bási- cos: obediencia, libertad y compromiso. Esto significa que se deben de cumplir ciertos deberes interpersona- les básicos (obediencia); pero más allá de ellos, uno es libre de actuar como le parezca, pudiendo limitar su libertad comprometiéndose con otros. MacCormick llama a estos principios: los tres pasos de Stair, en ho- menaje al autor que los presentó primero. Adaptando esta teoría a su imperativo, surge la imagen de cuáles son los deberes a cumplir. Estos son, resumidamente, los que hacen que la convivencia humana sea posible. Por ejemplo: la conservación de la vida y de la inte- gridad corporal, o la desaprobación de la mentira4. Estos deberes deben de ser conservados y usados en el razonamiento como razones excluyentes. Respecto a si los comportamientos de buen samaritano están en- tre estos deberes, MacCormick lo niega. Las virtudes tienen la cualidad de no estar coaccionadas y de no ser inculcadas por medio de exigencias obligatorias, lo cual le da a la libertad un gran valor. Esto deriva en que tenemos la libertad para comprometernos, nego- ciar estos compromisos y renegociarlos libremente (lo cual solo es viable en el contexto de un sistema con cierta justicia distributiva, que se desarrolla más tar- de). MacCormick concluye que el sistema de los tres pasos de Stair ofrece una buena explicación del lugar del deber moral y de las obligaciones consensuadas en una visión más general de la condición humana.


Posteriormente, en el capítulo siete, MacCormick in- tenta aplicar estos tres principios al dominio práctico de las instituciones que crean y aplican el Derecho.


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  1. Previamente en el libro, MacCormick expone cómo las sociedades humanas no pueden darse si no le dan un valor a la verdad y desaprueban la mentira, por las propias características de las reglas del lenguaje. Si no se da prioridad a la verdad por encima de la mentira, una persona que desconozca las reglas del lenguaje no podrá aprenderlo ni comprenderlo.



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    Inicia con la desconfianza que se tiene (y que se debe tener) hacia el autocontrol moral de las personas para preservar los deberes básicos (esta desconfianza es la que está en el núcleo del Derecho Penal). Es, en lo esencial, la necesidad de cierto grado de civismo mu- tuo: para hacer de la sociedad algo viable necesitamos leyes que garanticen los deberes básicos, y así salva- guardar la libertad5. En añadido, para poder ejercer esta libertad las personas involucran algún uso de los recursos de la tierra, para lo cual se requiere la insti- tución de la propiedad. Para maximizar el buen uso de la propiedad, el principio de compromiso, en su vertiente positiva, posibilita el intercambio de bienes y el empleo de personas. Es esta vertiente del princi- pio de compromiso lo que posibilita la existencia del comercio. En conclusión, MacCormick razona que los tres pasos de Stair (obediencia, libertad y compromi- so) posibilitan y se corresponden con los principios de sociedad, propiedad y comercio: la obediencia al cumplimiento de los deberes básicos hace posible la sociedad; el uso de los recursos es necesario para la libertad del individuo, lo cual conlleva derechos de propiedad; y la libertad de comprometerse posibilita el intercambio de bienes y servicios o, en otras pala- bras, el comercio. Aquí MacCormick añade un breve asterisco sobre la visión de Stair de que la naturaleza pueda ser explotada de manera totalmente libre: le preocupa la sostenibilidad de esta clase de actos.


    Es en este dilema donde el sistema de Smith, el im- perativo de Kant y los principios de Stair, dejan de ser adecuados para satisfacer todas las exigencias de justicia, concretamente la justicia distributiva y la jus- ticia ambiental. Como respuesta a qué le corresponde a cada uno, el autor recurre a las teorías de Rawls y Dworkin.


    Comenzando por Rawls, él propone el principio de diferencia, que dice que debemos de maximizar el ingreso mínimo de los ciudadanos más desfavoreci- dos gravando a los más ricos, hasta el punto en que el aumento de la carga fiscal reduciría los ingresos.

    Dworkin, en comparación, ofrece una teoría basada en la igualdad de recursos en vez de en la igualdad de bienestar, dado que no hay razones por las cuales no deba haber oportunidades máximas para que todas las personas desarrollen sus recursos y talentos como les parezca, en el ámbito de una economía de mercado. Para dar cuenta de los posibles accidentes, Dworkin ofrece un hipotético mercado de seguros. Debe de ha- ber un plan de seguros sociales frente a las desgracias, de modo que se tenga en cuenta la desigualdad real de las dotaciones iniciales ofrecidas a los que nacen con distinta capacidad económica. Si bien ambas teorías son consideradas, MacCormick no pretende ni intenta establecer una teoría de justicia distributiva, sino destacar su relevancia práctica y la inclusión de los deberes generados por la justicia distributiva en los deberes básicos que delimitan el principio de libertad. Concluye el capítulo con la tesis de que lo desarrollado por Stair, con sus tres principios, sigue siendo un re- flejo adecuado de los principios que guían el Derecho positivo, aunque la teoría de Stair debe de ser actuali- zada con respecto al derecho público actual, así como con los desarrollos más recientes del Derecho Penal.


    A continuación, MacCormick se vuelve al problema de cómo debemos usar nuestra libertad. Cumplir los deberes es más un problema de voluntad que un ver- dadero problema de razonamiento práctico. Por otro lado, con la libertad carecemos de razones excluyen- tes, y, por lo tanto, del carácter universal de las normas morales. No obstante, MacCormick defiende que hay una serie de bienes universales que los humanos tie- nen razones para cultivar. Da una lista de ellos bajo el título de buenos fines, a saber: la vida, la salud, el co- nocimiento, etc.6. Para perseguir los buenos fines hay ciertas cualidades que son necesarias, ciertas disposi- ciones de carácter que ayudan en el camino, a las que llama virtudes auxiliares: la integridad de carácter, la independencia, el coraje, la prudencia, el conocimien- to, etc. Expone estas virtudes de modo aristotélico, buscando el medio entre extremos. A partir de estos elementos, se completa el puzle del concepto de la


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  2. Esta idea la extrae del propio Kant y sus leyes de libertad.

  3. Lista completa de virtudes auxiliares: 1) integridad de carácter e independencia intelectual; 2) el autoconocimiento y el autodominio; 3) el coraje; 4) la razonabilidad/ prudencia; 5) el conocimiento y la pericia tecnológicos; 6) el respeto por otros y la consideración, con la cortesía y los buenos modales como derivados; 7) la generosidad; 8) el respeto por uno mismo; 9) la diligencia y la laboriosidad; y 10) la paciencia. Lista completa de buenos fines: 1) la vida; 2) la salud; 3) el conocimiento y la verdad; 4) la libertad de expresión; 5) la belleza; 6) deportes y juegos; 7) la experiencia religiosa; y 8) lo político y lo comunitario.



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buena vida. La idea esencial es tratar de llevar una vida que incorpore uno o más de la lista de bienes propues- tos por medio del cultivo de las virtudes auxiliares, al mismo tiempo que se cumplen los deberes básicos y las obligaciones que se derivan de los compromisos.


Como paréntesis, con lo que cierra el libro, se dan varios casos jurídicos para ilustrar el modo de aplicar el imperativo categórico smithiano a casos reales, así como para recalcar la diferencia entre el razonamiento jurídico y el moral. Puesto que, como dice el propio MacCormick, la analogía del agente moral como juez solo llega hasta cierto punto. La diferencia clave aquí es que, mientras que el razonamiento moral es autó- nomo, el juez que juega al juego del Derecho opera en un contexto altamente institucionalizado, con un poder concedido de manera heterónoma por el propio Derecho. Como ejemplo de esto, uno de los casos es el de dos hermanas siamesas que nacen con un úni- co sistema cardiovascular. Los médicos creen que, operando, podrán garantizar la supervivencia de una sola de ellas. Es posible que la gemela superviviente necesite de atención médica para el resto de su vida. Sin la operación, ambas morirían en un periodo cor- to de tiempo. Los padres piden que no se realice la operación, argumentando que no podrán permitirse los tratamientos que necesita la superviviente. Desde el punto de vista moral, y aplicando el imperativo smithiano, MacCormick no ve razones para negar la voluntad de los padres. Sin embargo, el Tribunal de Apelación de Inglaterra y Gales desestimó la petición de los padres, puesto que jurídicamente debía de pre- servarse el interés de la niña.


En conclusión, a la pregunta de si la razón puede ser práctica, MacCormick responde que sí, pues solo es de interés esta pregunta para alguien que suponga que puede serlo.

Este libro es, en su esencia, un camino por algunas partes de la tradición filosófica del razonamiento prác- tico. Sintetiza distintas teorías de manera coherente, aunque, desde el punto de vista de la estructura, la lí- nea explicativa que sigue MacCormick puede resultar confusa para el lector. Asimismo, de modo ocasional, hay un excesivo uso de ejemplos.


Quizás lo único que se le puede criticar es que la síntesis de la que resulta el imperativo categórico smithiano no es del todo satisfactoria. Un análisis del imperativo que propone MacCormick lleva a la con- clusión de que, a pesar de que en términos de explicar el proceso de formación de juicio del agente moral puede ser más adecuado que el imperativo categórico kantiano; en términos de guiar la conducta del agente como método de formación de juicio (que es para lo que lo usa MacCormick en la última parte del libro), no tiene ninguna consecuencia práctica el utilizar el propuesto en este libro o el imperativo categórico. La síntesis de la teoría de Kant y Adam Smith que el autor pretende hacer, es adecuada como explicación de dis- tintas etapas del razonamiento práctico. La teoría de Smith como una explicación del origen de los juicios morales y la de Kant como método de formación de juicio.


Como conclusión, MacCormick consigue recopilar, en un esquema más o menos coherente, varias de las teorías más exitosas sobre el razonamiento práctico. Respecto a la pregunta que inició el proyecto (si la razón puede ser o no práctica), la respuesta no es del todo clara.


BIBLIOGRAFÍA


MacCormick, Neil. 2021. La razón práctica en el Derecho y la moral. Lima: Palestra Editores.


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ENTREVISTA‌



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EL POSTPOSITIVISMO DESDE ADENTRO‌‌‌

Entrevista con Alí Lozada Prado*


AN INSIDE LOOK AT POST-POSITIVISM

Interview with Alí Lozada Prado


O PÓS-POSITIVISMO DESDE DENTRO

Entrevista com Alí Lozada Prado


Gustavo Silva Cajas** y Sougand Hessamzadeh Villamagua***


Entrevista realizada por escrito en diciembre de 2022

Quito, Ecuador


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* Alí Lozada Prado es doctor en Derecho Público y Método Jurídico por la Universidad de Alicante, España; máster en Argumentación Jurídica, por la Universidad de Alicante y la Universitat degli Studi Palermo; máster en Evaluación de Políticas Públicas, por la Universidad Internacional de Andalucía; y tiene postgrados en Derecho Constitucional, por la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador, y la Universidad de Salamanca, y en Derecho Penal, por la Universidad de Buenos Aires. Tiene varias publicaciones académicas, y es profesor del máster en Argumentación Jurídica de la Univer- sidad de Alicante y profesor invitado en varias universidades ecuatorianas e iberoamericanas. Se desempeña actualmente como presidente de la Corte Constitucional del Ecuador. ORCID: 0000-0001-9206-3647

** Doctorando en Derecho y máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Sevilla, España; máster en Argumentación Jurídica por la Uni- versidad de Alicante, España, y la Università degli Studi di Palermo, Italia. Es director del Centro por la Transparencia y los Derechos Humanos de la Universidad Internacional del Ecuador (UIDE), así como profesor de Filosofía del Derecho y Garantías Jurisdiccionales en la misma universidad. Es autor de varios textos sobre sociología jurídica y derecho constitucional. ORCID: 0000-0001-7510-4515. Correo electrónico: gusilvaca@uide.edu.ec

*** Doctoranda en Ciencias Sociales por la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España; máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alican- te, España, y máster en Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo por la Universidad Pablo de Olavide. Es profesora de Argumentación Jurídica en la Universidad de las Américas, y autora de varios textos sobre sociología jurídica, género y argumentación jurídica. ORCID: 0000-0002-3186-240X. Correo electrónico: seyedeh.hessamzadeh@udla.edu.ec

Cómo citar esta entrevista: Silva Cajas, Gustavo y Sougand Hessamzadeh Villamagua. 2022. “El postpositivismo desde adentro. Entrevista con Alí Lozada Prado”. Revista de estudios jurídicos Cálamo, n.° 18: 176-186.



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PRIMERA SECCIÓN1


GUSTAVO SILVA CAJAS Y SOUGAND

HESSAMZADEH (GSC y SH): Se conoce que eres una persona reservada, pero nos gustaría empezar por los primeros años. Sabemos que naciste en Archidona, una ciudad pequeña de la provincia del Napo, en la Amazonía ecuatoriana. ¿Qué ex- periencias y recuerdos de los años de infancia y adolescencia crees que marcaron tus bases y líneas de pensamiento? ¿Qué incidencia y representación tienen para ti el territorio, la cosmovisión y las cul- turas de la Amazonía ecuatoriana en tu raciocinio?


ALÍ LOZADA PRADO (ALP): Efectivamente, nací en el año 1974 en Archidona, un pueblo muy cercano a Tena y que llegaría luego a ser cabecera del cantón del mismo nombre. El año pasado, su municipio me otorgó una condecoración que a mí y a mis padres nos llenó de alegría. Ellos se radicaron en Archidona un par de años antes de que se casaran y de que yo naciera. Lo hicieron por razones de trabajo: mi madre, Grimaneza, era profesora en un recinto indígena al que se llegaba luego de varias horas de caminata (no había carretera); posteriormente lograría el cambio a un caserío a pocos kilómetros de Archidona, al que se llegaba por la vía Baeza-Tena. Mi padre, Vicente, era profesor en el colegio agropecuario de Archidona, luego de que se iniciara como profesor en una comuni- dad indígena muy alejada. En ese entonces, la Misión Josefina regentaba la educación pública, primaria y secundaria, en la provincia del Napo (educación supe- rior no había), por lo que mis padres trabajaban para los curas y las monjas, como se decía.


Mis recuerdos de Archidona son borrosos y están pro- bablemente influidos por las fotografías de entonces y por lo que mis padres me contaban después de que, a mis cuatro años aproximadamente, nos fuéramos a vivir a Quito. Primero, mi papá consiguió una plaza en el colegio de El Quinche (parroquia de Quito) y luego mi mamá logró la suya en un pueblo llamado Curipungo (parroquia de Sangolquí). Las fotografías muestran que en mis primeros años acompañaba a mi

madre a las escuelas rurales en las que enseñaba; pare- ce que me habitué desde pequeño a pasar varias horas del día en un aula de clase. Lo que sí recuerdo con claridad es lo brutal del cambio de vida que representó mudarnos a Quito. Fue pasar de un mundo, que para nosotros era amable, a otro demasiado ríspido. Si bien mis padres no son oriundos de Archidona, tampoco son capitalinos (mi madre nació en San Miguel de Bolívar y mi padre en Ambato); además, por su tras- lado a otra provincia –así eran las reglas de la época–, a mis padres les redujeron la categoría escalafonaria y, por tanto, el salario. Pero mis padres sabían que era el precio que había que pagar para que yo y sus futuros hijos tuviéramos la mejor educación a su alcance.


Según mis padres, en mis primeros años de vida yo era –podría decirse– bilingüe: balbuceaba el castella- no y el kichwa. Mis padres, pero más mi madre, tenían mucho contacto con el mundo indígena debido a su profesión y a su condición de colonos. En casa, ya en Quito (en un barrio del sur), teníamos lanzas, collares, tejidos, vasijas… indígenas, como las que hoy se ven- den como souvenir, pero que mis padres tenían por su relación vivida con las comunidades. Conozco una que otra palabra o frase en kichwa, en su mayoría por haber escuchado a mis padres. Hace un par de me- ses, en unas audiencias sobre decisiones de la justicia indígena organizadas por la Corte Constitucional en Loja, me atreví a pronunciar un breve saludo en esa lengua, pero quedó en evidencia que varias de las pa- labras que usé pertenecían al kichwa de la Amazonía, no al de la Sierra. Lamentablemente, todo ese contacto directo con la cultura indígena, mío y de mi familia, quedó trunco cuando dejamos Archidona. Aunque quizá algo de esa experiencia haya incidido en mi pensamiento actual sobre el Derecho indígena y, en general, sobre el Derecho. Mis primeros años de so- cialización ocurrieron en la Latinoamérica profunda, en un contexto de interculturalidad y de desigualdad estructural, dos categorías que en mi actividad acadé- mica y jurisdiccional siempre las he tomado muy en serio, aunque he procurado no romantizarlas.


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1 Nota de los entrevistadores: Se ha dividido la entrevista en dos secciones. La primera, biográfica, busca una aproximación al entrevistado, quien, even- tualmente, deja descubrir las (posibles) conexiones entre la persona y el pensamiento. La segunda sección trata temas más precisos sobre la obra de Alí Lozada Prado y el postpositivismo.



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Tras esta respuesta un tanto larga, me temo que ya nadie creerá que soy alguien reservado.


GSC y SH: Pasados los años de infancia y adoles- cencia, cuando terminaste el colegio y era momento de elegir una carrera universitaria ¿siempre supiste que tu camino era el Derecho o tenías afinidad y gusto por otras disciplinas?


ALP: En ninguna época de mi vida he estudiado tan intensamente como en los años de secundaria. Allí, en el colegio Sebastián de Benalcázar, aprendí un poco de casi todas las ciencias, y todas ellas me interesaban; pero prefería las humanidades y las ciencias sociales, porque los problemas que estas abordan me parecían entonces de una complejidad mayor a la que –según yo creía de adolescente– ofrecían las ciencias exactas y naturales (en esto tuvo mucho que ver Hugo Redín, mi profesor de corrientes filosóficas y de Lógica y Ética). Sin embargo, cuando llegó el momento de escoger una carrera universitaria, tenía muchas dudas. Pensaba en Economía, Derecho… En el momento decisivo, concluí que quería estudiar Sociología –quizá era una forma encubierta (y menos insólita en el medio ecua- toriano) de decir que me inclinaba por la Filosofía–.


Pero mi padre me ‘puso los pies sobre la tierra’ y, para velar por mi porvenir, aceptó que yo estudiara Sociología (en la Universidad Central del Ecuador) a condición de que también hiciera la carrera de Derecho (en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador). Acepté, pero luego de un curso, los hora- rios se cruzaron de una manera imposible de arreglar y tuve que elegir: sacrifiqué la Sociología. Con el tiempo –no sé si por una necesidad inconsciente de lograr la conformidad–, siento que fue lo mejor; pero quizás eso se deba a que terminé especializándome en Filosofía del Derecho.


GSC y SH: Cuando ya habías empezado los estudios en la Pontifica Universidad Católica del Ecuador,

¿qué asignaturas te generaron mayor curiosidad y apasionamiento? ¿Tuviste, además de profeso- res(as), algún(a) maestro(a) en el sentido de ser una guía en tu camino del aprendizaje? Y, ¿cuándo y cómo empezó tu cercanía con la Filosofía del Derecho?

ALP: Mi paso por la facultad de Derecho fue árido en buena medida; por eso dejé de ser el gran estudiante que había sido hasta entonces (en la secundaria, pero también en la primaria, donde recuerdo la buena influencia de mi profesor Vicente Villota). Las ma- terias fundamentales, que se impartían al inicio de la carrera, me interesaban mucho (por ejemplo, la de Introducción al Derecho, impartida por el expresiden- te de la Corte Constitucional, Hernán Salgado; o la de Lógica, por mi actual colega juez de la misma Corte, Richard Ortiz), pero la mayoría de asignaturas pos- teriores eran impartidas con la superficialidad propia de la enseñanza del Derecho basada en la lectura de la ley. Eso únicamente me transmitía la imagen de que para ser jurista no hacía falta mayor rigor inte- lectual y sí la adopción de poses que impresionen socialmente. Aunque también hay que decir que yo pertenecía al paralelo al que no le tocaron muchos de los buenos profesores de la facultad. Eso sí, no tanto por las asignaturas que impartieron, sino por su método de enseñanza, hubo varios profesores que contribuyeron mucho a mi formación y a quienes agradezco; por ejemplo, Alberto Wray. Él era capaz de mostrar –incluso en su propio desempeño como jurista multifacético– que el ejercicio exitoso de las profesiones jurídicas requería una sólida y amplia preparación intelectual, así como un razonamiento jurídico cultivado.


No puedo decir que tuve, sin embargo, algún maestro. Ninguno de mis profesores vio en mí a un pupilo que mereciera ser atraído, promovido y menos apadri- nado. Eso debió tener muchas causas, pero una de ellas fue, sin duda, que yo no encontraba en ninguna de las asignaturas que ellos impartían una genuina pasión vocacional. Y es que –visto retrospectivamen- te– ninguna de ellas entraba de lleno en los problemas de la Filosofía del Derecho. A esta me acerqué, de a poco, por mis propias lecturas y por conversaciones extensísimas con mi entonces compañero de aula José Fonseca. La histórica ausencia de esa disciplina en el medio ecuatoriano es algo que no termino de explicar, aunque es notorio que eso ha ido cambiando. En mi opinión, la Filosofía del Derecho no es una disciplina más junto al Derecho laboral, civil, tributario… Más bien, es la que diseña los lentes con los que se debe estudiar sistemáticamente la práctica jurídica laboral,


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civil, tributaria… El mejor ejemplo de eso es cómo se han (re)construido las teorías contemporáneas sobre la constitución, los derechos fundamentales y la juris- dicción constitucional: Alexy, Atienza, Ruiz Manero, Dworkin, Ferrajoli, Kelsen, Nino y compañía son o fueron filósofos del derecho, y no cultores del Derecho constitucional, entendido como dogmática jurídica.


Años después, cursé un postgrado en Derecho Constitucional en la Universidad Andina Simón Bolívar, en Quito, Ecuador. Allí recibí la benéfica influencia de Agustín Grijalva, mi excolega juez de la Corte Constitucional, cuyas clases me hicieron ver la necesidad de cuestionar el formalismo para abordar debidamente los desafíos del Estado constitucional.


GSC y SH: Ya situados en tus estudios en Europa, podrías haber estudiado en Génova, Girona, Roma, Madrid u Oxford, por mencionar algunas, pero,

¿qué te llevó a Alicante a estudiar argumentación jurídica y a acercarte con tanta intensidad a la Filosofía del Derecho en ese lugar? ¿Quiénes son o fueron tus maestros(as) en la Universidad de Alicante y qué representan en tu vida? ¿Quiénes fueron los(as) compañeros(as) con quienes tuviste las más acaloradas discusiones sobre Filosofía y teoría del Derecho? ¿Y cuál fue el aprendizaje más importante en relación a la Argumentación Jurídica y a la Filosofía del Derecho?


ALP: Mi descubrimiento de la Filosofía del Derecho fue, como dije, autodidacta. Cuando decidí estudiar en Alicante, yo no era más que un aficionado de la materia, sin mayores conocimientos y guiado, más que nada, por las intuiciones que me despertaban las lecturas, por ejemplo, de Kelsen, Hart, Alexy, Ferrajoli, Carrió, Alchourrón, Bulygin y, por supues- to, Atienza y Ruiz Manero. La Filosofía del Derecho engloba tres grandes disciplinas: la teoría del Derecho (ontología jurídica), la Argumentación Jurídica (metodología jurídica) y la teoría de la justicia (axio- logía jurídica). Según la concepción filosófica que se tenga sobre el Derecho, esas tres disciplinas pueden presentarse más o menos imbricadas. Desde que empezó mi afición por la iusfilosofía, latía en mí una inclinación preferente por el método jurídico, lo que hoy viene a ser la teoría de la argumentación jurídica.

Retrospectivamente, veo que detrás de eso había tam- bién en mí un enfoque pragmático de la Filosofía del Derecho, donde el punto de vista del participante de la práctica jurídica era central; por ello, aunque no lo veía con total nitidez entonces, el lugar donde quería formarme era Alicante. Ahí, Atienza había empezado ya a teorizar sobre la argumentación jurídica, y junto a Ruiz Manero habían elaborado una teoría de los principios jurídicos: la primera en lengua española. Ellos dirigieron mi tesis doctoral, titulada “Derechos y constitucionalismo discursivo”, y son, con Josep Aguiló, mis principales maestros. Aunque a todos los profesores de Alicante les debo muchas y muy importantes enseñanzas. De mis contemporáneos en Alicante, con quien más oportunidad tuve de discutir sobre temas iusfilosóficos de interés común fue con mi amigo Alejandro González, mexicano; entre lecturas, vino y pizzas regadas de chile, tratábamos de iniciar- nos en el trabajo investigativo. Más adelante, fue a realizar su doctorado en Alicante Catherine Ricaurte, quien se convirtió en mi gran interlocutora.


El seminario de Alicante (“el de los jueves”) constituye una escuela estupenda para todos los que pasan por ahí, pero en el Departamento de Filosofía del Derecho, en general, el ambiente es muy propicio para desarro- llar el debate crítico en cualquier lugar del campus o fuera de él. Los más destacados autores a nivel mun- dial son invitados a impartir clases, conferencias o seminarios. Allí, la relación entre todos está marcada por una horizontalidad, que sería totalmente extraña en la inmensa mayoría de universidades y, en gene- ral, en instituciones ecuatorianas y latinoamericanas. Mi –modesto– pensamiento jurídico se fraguó en ese horno a lo largo de muchos años, aunque también he podido hacer estancias de investigación en grupos igualmente prestigiosos como el de la Universidad de Génova. Sobre mis principales aprendizajes, creo que podré hablar más adelante. Pero hubo un aprendizaje que para mí fue radical: la capacidad de discutir con rigor académico. Esto es usual en varios centros de investigación, pero suele decirse que en Alicante se discute de manera especialmente fuerte, buscando a veces la máxima racionalidad discursiva a costa de las fórmulas de cortesía. Con el tiempo, me habitué a esa forma ruda de practicar la esgrima dialéctica. Aunque luego, cuando recién me integré a la Corte


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Constitucional, eso me pasaba factura, porque al- gunos de mis colegas me percibían como alguien prepotente, descortés o grosero en las deliberaciones, a pesar de que busqué modificar mis modales desde el primer día. Con paciencia, mía y de mis colegas, logré readaptarme.


GSC y SH: Finalmente, ¿qué significó para ti volver a Ecuador luego de tus estudios doctorales, y qué expectativas tenías frente al ejercicio del Derecho en un lugar en el que la tradición jurídica es extre- madamente formalista? ¿Cómo fue tu adaptación intelectual al entorno jurídico?


ALP: Mientras estaba en España, mi deseo era obtener una plaza permanente en la universidad, lo que por entonces se había vuelto muy difícil debido a que la crisis económica terminó por cercenar los presupues- tos universitarios y, por consiguiente, no se creaban plazas nuevas. Para ello, con un esfuerzo burocrático enorme, conseguí habilitarme para optar por alguna de esas plazas, cuando se crearan. Hasta tanto, me- diante un concurso internacional, obtuve una plaza en el Instituto de Ciencias Sociales en la Universidad de O’Higgins, en Chile y, simultáneamente, también por concurso internacional, obtuve un proyecto de inves- tigación posdoctoral por tres años, financiado por el FONDECYT chileno. Eran dos muy buenas razones

para ir a Chile por tres años al menos. No había trans- currido el primero, cuando me propusieron integrar la lista de candidatos a la Corte Constitucional ecua- toriana. En el cortísimo tiempo que tuve para decidir, pensé mucho sobre mi futuro y el de mi familia, y aun- que suponía –y sigue suponiendo– asumir el riesgo del desempleo en el futuro, concluimos –influyó mucho el consejo de Manuel Atienza– que valía la pena partici- par en el concurso, y así volvimos a Ecuador.


Aunque pasé muchos años fuera, nunca dejé de pen- sar en el Ecuador. La distancia me ayudaba, en parte, a tratar de comprender los enigmas de Latinoamérica en general. Sabía, como dicen ustedes, que el formalismo era un rasgo negativo arraigado en la cultura jurídica ecuatoriana (y en las de España y Chile, por cierto); pero también sabía que había un rasgo nuevo, también negativo, que se venía gestando en los últimos años: el activismo judicial injustificado.


Como profesor de algunos programas de posgrado en el país, puedo decir que he tenido que enfrentar los dos extremos por igual, y a veces algo más al segundo. Por eso, he buscado adaptarme al entorno jurídico ecuatoriano lo estrictamente necesario, pues se trata de una cultura jurídica en formación, frente a la cual pienso que se debe tener una actitud crítica y no conformista.


SEGUNDA SECCIÓN


GSC y SH: Josep Aguiló Regla tiene un texto titula- do “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras”, publicado en la revis- ta Doxa, en el que explica la crisis del paradigma positivista en la cultura jurídica y el tránsito hacia un paradigma postpositivista. Para ti, ¿cuáles son las principales distinciones entre el positivismo y el postpositivismo? ¿Cuál crees que fue el detonante para que, desde Alicante, Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero (aunque se opone al término) y Josep Aguiló vean necesario plantear una teoría postpo- sitivista del Derecho? ¿Y cuáles son piezas que al día de hoy ha trabajado y le faltan trabajar a esta teoría?

ALP: La gran novedad jurídica de nuestro tiempo es el Estado constitucional, entre cuyos elementos esenciales está la incorporación en los documentos constitucionales de un catálogo de derechos. La su- perioridad o inferioridad de una teoría del Derecho depende, en mi opinión, de su capacidad para dar cuenta del derecho propio del Estado constitucional.


Estoy terminando un artículo para DOXA, con base en mi tesis doctoral y en homenaje a Atienza, en el que caracterizo al postpositivismo a partir de tres tesis fundamentales: la conexión necesaria entre la argumentación jurídica y la argumentación moral; el objetivismo basado en derechos; y –como resultado


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de las dos tesis anteriores– la focalidad jurídico-mo- ral de los derechos fundamentales. En mi opinión, estas tres tesis son indispensables para dar cuenta de manera satisfactoria de la práctica jurídica propia del Estado constitucional, en la que, por efecto de la incorporación de los derechos fundamentales en el documento constitucional, ya no solo se subsumen hechos en reglas, sino que también se ponderan principios, valores y bienes jurídico-morales (que es en lo que consisten esencialmente, aunque no exclu- sivamente, los derechos fundamentales). Además, el Derecho del Estado constitucional está atravesado por la tendencial tensión entre su dimensión autoritativa o institucional (a la que corresponden los principios de deferencia al legislador democrático, de la seguridad jurídica, etc.) y su dimensión sustantiva o de justicia (a la que se adscriben los principios consistentes en derechos fundamentales, en bienes colectivos, etc.).


El positivismo normativista (hay otras formas de po- sitivismo) no es apto para dar cuenta de nada de lo mencionado, puesto que carece de esas tres tesis. Este parte, por el contrario, de la tesis de la separación entre Derecho y moral, lo que reduce al razonamiento jurí- dico a la subsunción con reglas; de lo que se sigue que los derechos fundamentales solo pueden tener forma de reglas: al cercenarles su dimensión valorativa, ellos terminan ‘aplanados’, metáfora que usé para criticar la teoría de Ferrajoli en una discusión colectiva con ese autor, publicada en Italia hace algunos años.


El postpositivismo, sin embargo, es una teoría que no ha terminado de construirse. Por ejemplo, en ese artículo que estoy terminando, examino las críticas de Atienza a un modelo de postpositivismo que recons- truí en mi tesis doctoral a partir de Nino y Alexy: el postpositivismo discursivo. En mi opinión, Atienza básicamente adhiere a ese modelo teórico, pero sus críticas muestran la necesidad de superar algunas deficiencias; a saber, respectivamente a las tres tesis antes anotadas: el carácter idealizado de la tesis del caso especial, que eclipsa varios tipos de argumenta- ción jurídica, como la de los abogados, legisladores, mediadores, etc.; la fundamentación puramente pro- cedimental de los derechos fundamentales, que acaba por anclarlos solo en la autonomía personal relegando al de la dignidad humana; y la omisión de incorporar a

las normas de fin para dar cuenta de la argumentación con derechos fundamentales.


GSC y SH: ¿En qué se diferencian y asemejan el postpositivismo y el positivismo incluyente y el no positivismo incluyente y excluyente de los que habla Alexy? También, Susanna Pozzolo, cuando escribió por primera vez sobre neoconstitucionalismo, men- cionó a Ronald Dworkin, Carlos S. Nino y Robert Alexy, como autores que podrían identificarse como tal. Y esos mismos autores son identificados como postpositivistas en Alicante. ¿Cuáles son las diferencias entre el neoconstitucionalismo y el postpositivismo?


ALP: El positivismo incluyente es una concepción muy próxima al postpositivismo, y diría que en la práctica jurídica podrían resultar equivalentes. De forma muy simplificada, la diferencia estribaría en que, mientras el postpositivismo asume la tesis de la conexión nece- saria entre Derecho (razonamiento jurídico) y moral (razonamiento moral), para el positivismo incluyente esa relación existe, pero no es necesaria, sino contin- gente: solamente es válida para sistemas jurídicos en los que han sido incorporados (positivizados) con- tenidos morales, como sucede con el Derecho de los Estados constitucionales. Para el postpositivismo, en cambio, la referida tesis de la conexión no solo que es la más adecuada para dar cuenta del Derecho de nuestro tiempo, sino que el razonamiento jurídico se vincula necesariamente con la moral en virtud de las llamadas tesis de la unidad de la razón práctica y de la primacía –dentro de esta– de la moral: las razones últimas de un razonamiento jurídico son siempre de naturaleza moral.


Alexy llama no positivismo excluyente (que podría- mos denominar también iusnaturalismo fuerte) a una concepción del Derecho para la que todo defecto moral de una norma o decisión jurídica –vale decir, todo desajuste entre la dimensión de autoridad y la dimensión de justicia– trae consigo su invalidez jurídica. Para esta corriente, una norma o decisión es jurídicamente inválida (no es Derecho) si es in- justa. En contraposición a esto, Alexy opta por el no positivismo incluyente (en nuestros términos, el pos- tpositivismo), según el cual, no todo defecto moral


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de una norma o decisión jurídica acarrea su invalidez jurídica (sigue siendo Derecho); esto solo ocurre frente a casos de extrema injusticia, pero sí la vuelve jurídicamente defectuosa, por lo que debe ser corre- gida por las instancias competentes. Esta clasificación alexyana permite mostrar que el postpositivismo no es un iusnaturalismo.


El término neoconstitucionalismo, como dicen ustedes, fue utilizado inicialmente por Pozzolo y otros autores genoveses para referirse grosso modo al postpositivismo: Alexy, Atienza, Dworkin, Nino, Ruiz Manero. Sin embargo, en Latinoamérica, mu- chos juristas –que en general no son filósofos del Derecho– se han reconocido como parte de un mo- vimiento autodenominado neoconstitucionalismo. Esta no es propiamente una corriente teórica, sino que viene a ser una ideología espontánea, la opuesta al formalismo. En breve, podría decirse que mientras el formalismo reduce todo el Derecho a reglas inter- pretadas estrictamente a partir de la “letra de la ley”, el neoconstitucionalismo reduce todo el Derecho a los principios, valores y fines constitucionales; con lo que al Derecho se le amputa su dimensión institucional o de autoridad y se lo convierte en una empresa donde solo importa la consecución de la justicia material. Por eso, el constitucionalismo, así entendido, es la ideolo- gía que sustenta el activismo judicial injustificado al que antes me refería.


GSC y SH: Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero hicieron un tratamiento interesante de los prin- cipios en Las piezas del Derecho. Y más adelante, de nuevo sobre los principios, en un artículo titu- lado “La dimensión institucional del Derecho y la justificación jurídica”, que se publicó en Doxa, sostuvieron que la dimensión institucional del Derecho es un ingrediente fundamental del razo- namiento jurídico, y recordaron que en Las piezas del Derecho habían afirmado que los principios en estricto sentido (pautas que incorporan razones de corrección) tienen prioridad frente a las directrices (pautas que incorporan razones finalistas), pero que esta afirmación no había sido correcta, pues si pensamos en el estado de excepción o en la prisión preventiva, puede observarse cómo un principio en sentido estricto (como por ejemplo, la libertad)

puede ceder ante una directriz. Así, Atienza y Ruiz Manero incluyen en su esquema sobre los prin- cipios, a las normas institucionales o, si se quiere, principios institucionales (considerar la distinción entre principios institucionales en sentido estricto y directrices institucionales que se dirigen al exterior del Derecho). ¿Podrías darnos más ejemplos (aparte del que hace referencia al estado de excepción o a la prisión preventiva) de principios institucio- nales, o presentar someramente una tipología de los mismos? ¿Ante qué clase de principios puede ceder un principio institucional? ¿Los principios institucionales pueden fundamentar reglas?, ¿cuá- les? ¿Existe moral que fundamente los principios institucionales? ¿Pueden colisionar dos principios institucionales y aplicar el método de la pondera- ción para su solución?


ALP: Como antes expresé, la dimensión institucional o autoritativa del Derecho viene dada por los princi- pios llamados formales, institucionales o autoritativos, como el de deferencia ante el legislador democrático, el imperio de la ley, la seguridad jurídica, etc. El desa- rrollo teórico en torno a estos principios y su relación argumentativa con los principios materiales o sustan- tivos (como los derechos fundamentales, los bienes colectivos, etc.) es una tarea, en alguna medida, pen- diente para el postpositivismo. El proyecto financiado por el FONDECYT de Chile, al que antes me referí, versó justamente sobre los principios formales en la argumentación con normas de origen judicial.


En mi opinión, un principio formal es susceptible de ser ponderado con otros de cualquier tipo, ya que la materia ponderable incorporada en todo principio es un valor o bien moral y no cabe establecer prioridades que no sean prima facie entre valores o bienes morales. En el caso de los principios formales, entonces, claro que hay valores morales subyacentes, pero tienen que ver con la dimensión institucional o autoritativa del Derecho. Aquellos valores son los que hacen que el Derecho no sea una práctica orientada a la pura justicia material (como la moral), sino –parafrasean- do a Alexy– a una justicia institucionalizada; pues el Derecho –parafraseando esta vez a Nino– se construye siguiendo la lógica del segundo mejor. Y pienso tam- bién que las reglas producto de las ponderaciones en


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las que interviene un principio formal pueden ser de varios tipos, no necesariamente institucionales en el sentido de Atienza y Ruiz Manero. Sin embargo, todo esto es algo que puedo afirmar solo preliminarmente, porque sigo investigando al respecto.


GSC y SH: En un reciente artículo de tu autoría, titulado “Principios formales y sentido común jurídico”, publicado en la revista Doxa, explicas cómo Alexy entiende la ponderación entre princi- pios formales y principios materiales, exponiendo el argumento alexyano de que “Como resultado de la ponderación: en el caso de normas injustas por debajo del umbral de la injusticia extrema, la seguridad jurídica precede a la justicia y, por ello, dichas normas son derecho; pero, en el caso de las normas injustas que superen aquel umbral, ocurre a la inversa y, por tanto, las normas extremadamente injustas ya no son derecho” (Lozada Prado 2022, 431). ¿Podrías explicarnos la diferencia entre los principios formales y los materiales? Y, ¿cómo des- de el postpositivismo se puede identificar cuándo una norma es injusta y cuándo es extremadamente injusta, como para sostener la inversión de la prece- dencia de la seguridad jurídica y de la justicia en un caso y otro? Y, ¿la presunción de constitucionalidad de la ley, según el enfoque que le das en el trabajo en mención, podría ser considerado un principio institucional en sentido estricto o una directriz institucional?


ALP: Empiezo por explicar que la diferencia entre principios formales y principios materiales está, dicho brevemente, en que los primeros establecen quién es autoridad para expedir reglas jurídicas válidas, mien- tras que los segundos inciden en el contenido que deben tener las reglas jurídicas para ser válidas.


Según el postpositivismo de Alexy, como antes ma- nifesté a propósito del no positivismo incluyente, las injusticias en el Derecho, en general, no traen consigo la invalidez jurídica de las normas o decisiones, pero sí las vuelve jurídicamente defectuosas. Esto puede explicarse diciendo que los principios formales tienen primacía prima facie sobre los principios materia- les, por lo que, en general, las normas o decisiones injustas mantienen su validez jurídica porque son

dictadas por autoridades que el Derecho instituye, aunque los principios materiales operen en un se- gundo plano calificando a esas normas y decisiones como jurídicamente defectuosas y, por tanto, corre- gibles por parte de las instancias competentes (por ejemplo, por la Corte Constitucional en una acción de inconstitucionalidad de ley). Sin embargo, si la injusticia es extrema, los principios formales resulta- rán derrotados por los principios materiales, los que pasan a un primer plano y determinan, ya no que las normas o decisiones concernidas sean jurídicamente defectuosas, sino jurídicamente inválidas, indignas de ser obedecidas por nadie. Por cierto, las injusticias extremas de las que habla Alexy –o el mal absoluto del que habla Nino– son, por ejemplo, los crímenes del nazismo. Esto conviene aclararlo para no dar pie a la creatividad neoconstitucionalista.


Si seguimos la tipología de Atienza y Ruiz Manero, la presunción de constitucionalidad de la ley es un principio en sentido estricto, no una directriz. Es de- cir: establece un mandato de acción, no de fi Según la reconstrucción que hago en el artículo que ustedes mencionan, aquel principio establecería lo siguiente: en un proceso de inconstitucionalidad de leyes, la Corte Constitucional está obligada a decidir como si la ley fue- se constitucional a menos que o hasta que tenga razones sufi tes para creer que la ley es inconstitucional.


GSC y SH: En tu tesis doctoral “Derechos y cons- titucionalismo discursivo”, empiezas relatando la condena a pena de muerte que le fue impuesta al co- ronel Federico Irigoyen, pese a que la Constitución vigente entonces (1884) sostenía que: “No se im- pondrá pena de muerte por crímenes políticos ni por crímenes comunes, exceptuados el asesinato y el parricidio, en los casos que, según la ley, se cas- tigan con esta pena”. Seguidamente afirmas que “el que alguien viva en un Estado derecho legislativo y no en uno constitucional puede hacer la diferencia entre la vida y la muerte”. Visto esto y guardando las distancias entre el Ecuador del siglo XIX y el del si- glo XXI, desde un punto de vista pragmático, ¿eres más afín a una teoría constitucional deferente al legislador en la línea de J. Waldron o R. Gargarella o a una que requiera la existencia de cortes constitu- cionales fuertes, siguiendo a Alexander Bickel, que


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funcione como “fuerza contramayoritaria”, más o menos como las de la época Marbury, Roe o Brown?


ALP: La tragedia de Irigoyen puede explicarse dicien- do que, en ese entonces, Ecuador no era un Estado constitucional. De hecho, la sentencia que lo condena a muerte desarrolla como una de sus líneas argumen- tativas la siguiente: en el supuesto –refutado por la misma sentencia– de que la Constitución hubiese pro- hibido la pena de muerte para el tipo de delito en que se basaba la acusación (sedición), la Corte Suprema Marcial no tenía competencia constitucional para inaplicar o anular una ley por inconstitucional; es de- cir, no había en el Ecuador de esa época control judicial de la constitucionalidad de leyes. Y este, como se sabe, es un elemento definitorio del Estado constitucional.


Yo pienso que existe suficiente fundamento filosófico para establecer en la Constitución algún mecanismo de control judicial de constitucionalidad de las leyes, pero considero que esa fundamentación no justifica prescindir del principio de deferencia al legislador democrático y, por tanto, del de presunción de consti- tucionalidad de la ley. En otras palabras, la deferencia al legislador no puede traducirse en una inmunidad judicial de la ley, sino en la obligación de toda corte constitucional de argumentar y decidir como si la ley fuese constitucional a menos que o hasta que tenga razones suficientes para creer que la ley es incons- titucional. Esto, a mi juicio, marca con fuego el rol institucional de la corte: únicamente ella hace respetar la Constitución en cuanto marco que delimita el es- pacio legítimo del juego político democrático, al que corresponde elegir los escenarios sociales futuros de entre todos los constitucionalmente posibles. Ir más allá sería incurrir en activismo judicial injustificado y dar cabida al fantasma del “gobierno de los jueces”. Ese rol de las cortes, sin embargo, debe ser ejercido activa y vigorosamente, sobre todo cuando de proteger los derechos fundamentales se trata. Cada corte consti- tucional, según su contexto nacional, debe hallar el justo equilibrio entre deferencia e intervención, lo que resulta especialmente difícil en países con institucio- nalidad débil como el nuestro.


GSC y SH: En el año 2015, la Corte Constitucional del Ecuador publicó un manual de argumentación

constitucional, de autoría tuya y de Catherine Ricaurte. Ahí sostienes que en el Estado constitucio- nal existe un vínculo indisoluble y equivalente entre argumentación, justicia y derechos fundamentales, y que por lo tanto, la denominación Estado cons- titucional de derechos y justicia, que figura en el artículo 1 de la Constitución, es un pleonasmo; mientras que la Corte Constitucional del Ecuador señala que este modelo de Estado se fundamenta en el respeto y tutela de los derechos constitucionales considerados normas aplicables ante cualquier servidor público (STC 001-16-PJO-CC), aparente- mente reforzando solo el vínculo entre derechos y justicia. En ese sentido, ¿qué más ha dicho la Corte Constitucional al definir este modelo de Estado? ¿Es posible pensar que la fórmula “derechos y justicia” introduce elementos diferenciadores de la teoría del Estado constitucional europea continental? ¿Crees que la teoría del Derecho inserta y predominante en la Constitución ecuatoriana y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional es la postpositivista?


ALP: Creo que ninguna Constitución entraña una específica teoría del Derecho, por lo que no podría de- cirse que la nuestra sea postpositivista (ni positivista, ni iusnaturalista, ni realista). Lo que sí sostengo es que el postpositivismo es la mejor teoría para dar cuenta del Derecho propio de los Estados constitucionales, incluido el nuestro.


Ciertamente, considero que la fórmula “Estado cons- titucional de derechos y justicia” debe ser interpretada como un pleonasmo, ya que, por definición –como he tratado de explicar anteriormente–, todo Estado constitucional incorpora un catálogo de derechos fundamentales y, por ende, una dimensión de justicia que atempera la dimensión de autoridad del Derecho. Que la Corte Constitucional en un momento haya dicho que “este modelo de Estado se fundamenta en el respeto y tutela de los derechos constitucionales considerados normas aplicables ante cualquier ser- vidor público” vendría a ratificar mi interpretación. Sin embargo, creo que la interpretación de aquella fórmula constitucional es más una cuestión acadé- mica que jurisprudencial. Conviene precisar que, en mi opinión, se trata de un pleonasmo virtuoso (no vicioso), porque no es una mera redundancia, sino


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que contribuye pedagógicamente a remarcar las novedades primordiales introducidas por el Estado constitucional –que, por cierto, no se inauguró con la Constitución de 2008– en la historia jurídica ecua- toriana. Por otro lado, los derechos y la justicia son categorías teorizadas en Occidente, pero su contenido básico no es extraño a otros paradigmas culturales, de ahí que su inclusión en el primer artículo de nues- tra Constitución no podría interpretarse como un alejamiento de la cultura occidental y tampoco, ne- cesariamente, como una adhesión irrestricta a ella. Dicho sea de paso, no se puede hablar del pensamien- to occidental como un cuerpo homogéneo, como un sistema único: en la filosofía política de Occidente hay toda una paleta de colores que impide reducirla a un estereotipo fácil de destruir. Soy crítico de todo pen- samiento hegemónico, pero procuro no incurrir en la falacia del hombre de paja.


GSC y SH: En el año 2019 la Corte Constitucional del Ecuador aprobó el matrimonio civil igualitario me- diante las sentencias 10-18-CN/19 y 11-18-CN/19, la primera con ponencia tuya y la segunda con po- nencia de Ramiro Ávila. Esta decisión de la Corte Constitucional fue criticada por el profesor Manuel Atienza por considerar que la Corte había exce- dido sus competencias ya que la Constitución no admitía interpretaciones sobre el artículo 67 de la Constitución que decía que el “matrimonio es la unión entre hombre y mujer” y que aquello era ab- solutamente claro. Atienza señala que esta decisión de la Corte desdibujó el carácter autoritativo de la Constitución y puso en riesgo valores sustantivos, precisamente, de la Constitución. ¿Cómo defende- rías los argumentos de la corte en general y los de la sentencia de tu ponencia en particular frente a esta postura de Atienza?


ALP: Las juezas y jueces de la corte procuramos no debatir sobre nuestros fallos en el foro público. Lo que puedo decir –con finalidad informativa– es que la sen- tencia de la que fui ponente tuvo como fundamento definitivo una razón autoritativa: que el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 24, reconoce el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer

matrimonio, derecho que forma parte del bloque de constitucionalidad ecuatoriano por cuanto la propia Constitución establece una cláusula de apertura, según la cual, los instrumentos internacionales son directamente aplicables, “siempre que sean más favo- rables a las [normas] establecidas en la Constitución”. Desde luego, este argumento está expuesto a la crítica, pero claramente pretende basarse en la autoridad de la Convención, de la Corte IDH y de la propia Constitución. No es que la Corte Constitucional lla- namente ha ponderado principios constitucionales para invalidar la regla del artículo 67 “desdibujando el carácter autoritativo de la constitución”. Por todo esto, no parece que estemos ante un caso de activismo judicial injustificado.


GSC y SH: Finalmente, y un poco fuera de la secuencia de preguntas que anteceden, te agrade- cemos profundamente por atender esta entrevista y compartir tus visiones con las y los lectores de Cálamo; pero no podemos terminar esta entrevista sin preguntar: ¿cuál es el futuro del sentido común de los juristas en el Ecuador y el mundo latino? y

¿qué consejo le darías a un(a) estudiante de Derecho que se ha empezado a interesar por la Filosofía del Derecho? ¿Por dónde empezar?


ALP: Yo soy el agradecido con ustedes. Siento que me han brindado una suerte de terapia introspectiva profunda, que me ha permitido esclarecer algunas de mis emociones y pensamientos.


Yendo a sus preguntas, a partir del advenimiento del Estado constitucional, el sentido común jurídico en el mundo latino se ha venido transformado. Para los juristas, han ido cobrando centralidad los principios, los derechos, la proporcionalidad, la ponderación, etc.; lo que muestra un giro antiformalista en la ra- cionalidad de las prácticas jurídicas. Sin embargo, la deriva neoconstitucionalista nos indica que no por abandonar el formalismo debemos asumir al Derecho como pura sustancia desprovista de forma. Dicho de otra manera, el antiformalismo no implica soslayar la dimensión institucional o autoritativa del Derecho para quedarse solo con la justicia material. El gran problema que, a mi juicio, el Estado constitucional debe enfrentar en los próximos años en nuestro país


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y región es la adecuación de la forma del Derecho a las exigencias del Estado constitucional: la protección de los derechos solo es posible si se los rodea de re- glas razonablemente identificables y estables, algunas legales y muchas jurisprudenciales. Para ello, hay que adaptar algunos elementos provenientes del common law en la matriz propia de nuestra tradición jurídica. Por ejemplo, se debe remodelar la forma del Derecho a partir de una imbricación sistemática entre la legis- lación y el precedente. Hay que ir hacia una cultura del precedente que brinde un grado aceptable de seguri- dad jurídica a tono con nuestra realidad. El sentido común de los juristas del mundo latino en el futuro, en suma, debe parecerse más al que ha sido tradicio- nal en el mundo angloamericano, pero a través de un proceso de evolución propio, y no como resultado de trasplantes e injertos asumidos acríticamente.


A un estudiante de Derecho interesado en la iusfilo- sofía le señalaría que ésta reflexiona sobre la práctica jurídica, por lo que conocerla –y, mejor, vivirla– es condición necesaria para su teorización. Pero también

le diría que, solo conociendo la práctica jurídica, incluso estudiando dogmática jurídica, no se llega muy lejos; es preciso familiarizarse al menos con los rudimentos de algunas disciplinas científico-sociales, filosóficas y humanísticas en general. Añadiría que la Filosofía del Derecho es indispensable en la for- mación intelectual de un jurista, teórico o práctico, por lo que interesarse por ella siempre es formativo, aunque no se opte por una formación avanzada en ese campo. Y si tuviera que sugerir un solo texto para despertar tempranamente la curiosidad iusfilosófica de un estudiante de Derecho, elegiría El caso de los exploradores de cavernas, de Fuller. Siempre me pre- gunto: ¿a cuál de los jueces allí retratados me pareceré más?


BIBLIOGRAFÍA


Lozada Prado, Alí. 2022. “Principios formales y sentido común jurídico. Sobre la presunción de constitucionalidad de la ley”. Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.° 45: 411-443.


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POLÍTICA EDITORIAL


Cálamo es una revista de estudios jurídicos publicada de forma semestral (enero y julio) por la Facultad de Derecho de la Universidad de las Américas, Ecuador, desde el 2014. Está pensada para la comunidad científica y para el público general interesado por los estudios del Derecho y su relación con las demás ciencias. La revista re- cibe durante todo el año ensayos y artículos de investigación que aporten al conocimiento y análisis del Derecho, especialmente desde un enfoque interdisciplinario, y que muestren las conexiones de esta disciplina con el todo social.


Resumen de las normas de publicación



Orientaciones para el envío de propuestas de coordinación del Dossier


Las personas interesadas en coordinar un Dossier pueden enviar su propuesta en cualquier momento del año. Para ello, se deberá tomar conocimiento de los documentos normativos de la revista y, especialmente, de las directrices para coordinadores-as; y se deberá enviar el formulario de propuesta junto con la o las hojas de vida de las personas proponentes a calamo@udla.edu.ec. Las propuestas son seleccionadas por el comité editorial. Su aceptación o no aceptación será comunicada en un plazo máximo de quince (15) días.


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